عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر

هر چه از عمر فقه مى گذرد، بر گستره و میدان این دانش، در زوایاى گوناگون زندگى، افزوده مى شود، چرا كه پیروان اسلام، هر روز با مسائلى نو روبه رو هستند كه باید احكام شرعى آنها را بدانند. درضمن این مسائل، كم نیستند مفاهیم و موضوعاتى كه در متون فقهى و حقوقى، پیشینه اى براى آنها، یافت نمى شود. استنباط احكام این مسائل، با به كارگیرى اصول اجتهاد، امرى است ممكن، ولى آنچه در این فرایند، بسیار ضرورى و بى جایگزین است، آگاهى مجتهد از عرف جامعه بویژه عرف زمان صدور نصوص است.

به هر حال، براى عرف، تعریف هایى چند كرده اند كه مطالعه و نقد و بررسى آنها، كار این مقاله نیست.

شاید خوب باشد به عنوان تعریف بگوییم: (احكام و حقوق داخلى) عرف عبارت است از عادات و رسومى كه به طور یكنواخت و با گذشت زمان، در یك جامعه، شكل مى گیرد و بیش تر افراد جامعه، به آنها احترام مى گذارند و احساس الزامى بودن آنها را دارند. و در (حقوق بین الملل)، عرف عبارت است از عادات و رسومى كه در اثر تكرار كارهاى همانند، توسط دولتها و سازمانها بین المللى در پیوندهاى مشترك آنها، كم كم جنبه الزامى یافته و قدرت حقوقى پیدا كرده است، به گونه اى كه اگر كشورى یا سازمانى به آنها احترام نگذاشت، مورد سرزنش كشورهاى دیگر قرار مى گیرد.

پس از این مقدمه كوتاه، به موضوع بحث، یعنى روشنگرى جایگاه عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر مى پردازیم.

باید عنصر عرف را از عناصر مهم و راهگشا در فقه صاحب جواهر دانست.رجوع به عرف و استفاده از فهم عرفى، از آنچنان جایگاهى در بحثهاى این فقیه نام آور برخوردار است كه مى توان بى اغراق كتاب وى را (فقه عرفى) نام نهاد، بى آن كه این نامگذارى ذره اى از ارزش و اقتدار علمى آن بكاهد.

نقش مهم عرف در بحثهاى درون فقهى، از سخنان وى در بابهاى گوناگون فقه روشن مى شود. از باب مثال، در كتاب نكاح، به مناسبتى درباره توانایى مالى مى نویسد:

(ایكال صدق الاستطاعة طولاً الى العرف أولى من التعرض لجزئیاته التى لم تنضبط لاختلافها مكاناً و زماناً.)

واگذاردن صدق توانایى مالى به عرف، بهتر از این است كه وارد نكته هاى جزئى آن شویم، فرعها و نكته هاى جزیى كه به سبب اختلاف مكان و زمان، قاعده مند نیستند.

نیز در شناخت یكى از نمونه ها و مصداقهاى غصب، مى نویسد:

(لعلّ ایكال الامر فى ذلك الى العرف المختلف باختلاف الاحوال و الخصوصیات اولى.)

شاید واگذاردن كار در این مورد به عرف، بهتر باشد، عرفى كه به سبب اختلاف پیدا كردن چگونگیها و ویژگیها، مختلف مى شود.

شدید بودن نیاز فقیه به مراجعه به عرف در پاره اى مسائل از نظر وى بسیار روشن است. از باب نمونه، پس از نقل سخنى از محقق، درباره یكى از شرایط بیع سلم، مى نویسد:

(والمرجع فى ذلك الى العرف ضرورة أنه ربما یكون العامى أعرف من الفقیه فى ذلك و لذا كان حظّ الفقیه منها الاجمال.)

مرجع در این مورد، عرف است، زیرا روشن است چه بسا در این مورد، شخص عامى، آگاه تر از فقیه باشد و فقیه در آن مورد، جز به اجمال، بهره اى نداشته باشد.

نیز در سخنى همانند درباره توانایى مالى، در كتاب نكاح مى نویسد:

(لیس وظیفة الفقیه التعرض له فى مثل الالفاظ التى لاحقیقة لها شرعیه، بل ربما كان بعض المتنبهین لمصادیق العرف أعرف من الفقیه بها.)

وظیفه فقیه این نیست كه در واژگان فاقد حقیقت شرعیه و مانند آنها بحث كند، بلكه چه بسا برخى از آگاهان به نمونه ها و مصداقهاى عرفى، در این مورد، داناتر از فقیه باشند.

ییكى از دلیلهاى اهمیت عرف، گستردگى دامنه آن و بهره گیرى فراوان از آن در روشنگرى بسیارى از گزاره هاى فقهى است.

در این باب مى نویسد:

(انّه المرجع فى كل ما لیس له حقیقة شرعیه.)

عرف در هر موضوعى كه حقیقت شرعیه ندارد حجت است.

مقصود وى از حقیقت شرعیه چنان كه در مباحث بعدى آشكار مى شود، این است كه واژه از طرف شارع براى معناى مخصوصى، وضع نشده باشد.

عنصر عرف در نگرش این فقیه از چنان مقامى برخوردار است كه (استدلال) نیز در برابر آن، رنگ مى بازد. این نكته از سخن زیر كه در رد گفتارى از فقها درباره یكى از مسائل (اقرار)، یادآور شده است، به خوبى نمایان است:

(مضافاً  الى فهم العرف الذى لاوجه معه للاستدلال من بعضهم على الخلاف اذ هو من قبیل اثبات اللغة بالعقل.)

افزون بر فهم عرف، كه با وجود آن، استدلال كردن شمارى بر خلاف آنچه گفتیم، وجهى ندارد; زیرا این كار بسان ثابت كردن لغت، به وسیله عقل است.

ارزش دهى به عرف و بهره گیرى از آن در امر استنباء موجب تسهیل در این زمینه و جلوگیرى از به هدر رفتن عمر است. از این روى هنگام بحث از رشد مالى، مى نویسد:

(اطالة الكلام فى تحقق مصداق الرشد فى المال مع وفاء العرف به تضییع العمر فیما لا ینبغى.)

درازگویى در باره تحقق مصداق رشد مالى، با این كه عرف در روشنگرى آن كافى است، به هدر دادن عمر است در موردى كه سزاوار نیست.

تعریف عرف

جهت پى بردن به مقصود صاحب جواهر از عرف، چاره اى جز رجوع به كلمات خود وى نیست.

در بحثى از بحثهاى كتاب طهارت، مى نویسد:

(انّ العرف اذا اطلق ظاهر فى ارادة العرف العام و به تثبت الحقیقة اللغویه.)

ظاهر از واژه عرف، آنگاه كه به صورت مطلق به كار رود، عرف عام است، و با آن، حقیقت لغویه ثابت مى گردد.

در این عبارت، مقصود او از عرف عام روشن نیست. عبارتهاى دیگرى از كتاب جواهر، در این زمینه، راه گشاست. در بحثى از بحثهاى كتاب صلات، مى نویسد:

(انّ الاوامر تنصرف الى المعهود المتعارف، و هو الموجود فى أیدى الناس.)

اوامر، انصراف دارند به چیزهاى معهود و شناخته شده، یعنى آنچه در دست مردم است.

او گاهى از امر متعارف، تعبیر به عادت مى كند، یعنى چیزى كه توده مردم به آن خو گرفته و عادت كرده اند. از باب نمونه، در بحث باطل شدن نماز به سبب انجام فعل كثیر، مى نویسد:

(انّ المراد بالكثرة التى یرجع فیها الى العادة ما اخرجت المصلّى عن كونه مصلیا، فلعل مراد جمیع من صرح بالرجوع فى الكثرة الى العادة ذلك ایضاً…لانّ عادة الشرع ردّ الناس فیما لم ینص علیه الى عرفهم.)

مقصود از كثرت كه در شناخت آن به عرف رجوع مى شود، حالتى است كه نمازگزار را از حالت نمازگزار بودن بیرون كند، شاید مقصود تمام كسانى كه به روشنى گفته اند در شناخت معناى كثرت، به عرف رجوع مى شود، همین باشد، زیرا عادت شارع این است كه در جاهایى كه نص وجود ندارد، مردم را به عرف خودشان، ارجاع دهد.

نیز هنگام بحث از بایستگى دور نبودن مأموم از امام در نماز جماعت، مى نویسد:

(یرجع فى تحدیده كغیره الى العرف و العادة.)

در بازشناسى دور نبودن، همانند بازشناسى غیر آن، به عرف و عادت، رجوع مى شود. برابر ظاهر، در این عبارت و عبارتهاى همانند آن، عطف عادت بر عرف،به منظور تفسیر و تبیین آن است.

بنابراین، مى توان گفت: مقصود از عرف در كتاب جواهر، هر چیزى است كه در میان مردم، به عنوان یك عادت و امر، شناخته مى شود. به دیگر سخن، عرف مردم، چیزى است كه نوع مردم، آن را مى فهمند و متفاهم آنان است. این نكته از سخن وى درباره روایتى از امام صادق(ع) در اهمیت و ارزش همسر نیك، به خوبى روشن مى شود. مضمون روایت یادشده این است كه براى مرد، پس از مسلمان بودن، چیزى بهتر و برتر از همسر نیك، نیست.

و سخن صاحب جواهر، درباره آن چنین است:

(الغرض بیان افضلیة التزویج من غیره بشهادة المقام و دلالة العرف فانّه اذا قیل:لیس فى البلد أفضل من زید، فهم منه انّه أفضل علماء البلد….)

مقصود حضرت، بیان برتر بودن ازدواج از غیر آن، به گواهى مقام و دلالت عرف است، زیرا وقتى گفته مى شود، كسى در شهر، برتر از زید نیست، از این عبارت فهمیده مى شود كه وى برترین علماى شهر است….

البته چنان كه پس از این خواهیم دید، منظور وى از عرف، آن چیزى است كه در میان قشر با فهم و هوشیار جامعه، شناخته شده است.

نویسنده:على اكبر كلانترى ارسنجانى

منبع: سایت شارح