ضمان معاوضی در بیع

بخش حقوق_تعریف ضمان و اقسام آن

معنای ضمان:

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و كفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.

در تعریف ضمان می‌توان گفت كه عبارت است از التزام اختیاری یا قهری كسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به كسی، اعم از این‌كه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حكم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حكم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.

به این اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است كه آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان:

ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند كه انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی)

در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است كه یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حكم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی)

برخی حقوقدانان عقد كفالت را نیز كه تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدی می‌دانند.

ضمان قهری:در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حكم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.

به عنوان نمونه، در عهدشكنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در میزان خسارت توافق كرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.

با وجود این به نظر می‌رسد دور از منطق حقوقی نیست اگر گفته شود توافق طرفین قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی‌شود مسؤولیت متعهد قراردادی به شمار آید. در قراردادهایی كه در آن مسؤولیت متعهد پیش‌بینی شده، خلا‌ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلكه تنها اثر عهدشكنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشكن تحمیل می‌شود.

در این‌گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش‌بینی ‌شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حكم قانون برعهده متخلف قرار می‌گیرد و ازاین‌رو عهدشكن را نیز می‌توان در زمره وقایع ضمان‌آوری به شمار آورد كه اثر آن به حكم قانون معین می‌شود.

توافق 2 طرف درباره میزان خسارت _كه اغلب به صورت شرط ضمنی می‌باشد_ در صورتی قابل اجراست كه مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام‌آور تعهد ناشی از عهدشكنی را نیز قانون ایجاد می‌كند و نه قرارداد.

ضمان معاوضی:همان‌گونه كه گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یك شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترك دارد؛ اما باید توجه داشت كه در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی كه در عقود معوض تملیكی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیكی، انتقال مالكیت، اثر مستقیم عقد است كه با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است كه باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیك عین در عقد بیع و تملیك منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریك از 2 طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت كه مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است كه متعاقدان آن را تعیین كرده و عوض چیزی قرار می‌دهند كه از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع.

در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند.

تعریف و ماهیت ضمان معاوضی

مبحث نخست:تعریف ضمان معاوضی

همان‌گونه كه اشاره شد، عقد معوض تملیكی دارای 2 اثر است؛ انتقال مالكیت كه اثر مستقیم عقد و تعهد به تسلیم عوض معین در مقابل عین دریافتی كه اثر غیرمستقیم آن است. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالكیت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یك ماده 362 قانون مدنی)

اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلكه تعهدی است كه 2 طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام كه با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یك‌طرفه نیست؛ بلكه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یكی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود.

این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع پیش از تسلیم» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد؛ اما به نظر می‌رسد با تلف یكی از 2 عوض به وجود نمی‌آید؛ بلكه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام كه در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. ازاین‌رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت كه عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی.

میرزای‌ نایینی می‌گوید كه معنای ضمان تفویض است؛ چراكه مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌كند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد؛ بلكه هریك از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند. معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «كل مایضمن بصحیحه» هم همین است.

به عنوان مثال، در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. همچنین است در عقد اجاره كه تعهد موجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود.

مبحث دوم:ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف

به موجب مفاد ماده 387 قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می‌شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است.

اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را كه بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند؛ اما از آنجا كه موضوع حكم ماده 387، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته‌اند.

در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، كمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی‌های آن داده شده است.

شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید:«یكی از احكام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌دهنده مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.»

آنچه از گفته صاحب مكاسب برمی‌آید این است كه ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود؛ ولی از آن نمی‌توان دریافت كه ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.

ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست كه هریك از 2 طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آنچه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست؛ بلكه تعهدی است كه طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می‌رود.

مالی كه پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد كه عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل كند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی كه جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید.

این دو تعهد جدا از هم نیستند، ‌هردو ماهیتی واحد دارند و مكمل یكدیگرند. تعهد اصلی بایع؛ یعنی تسلیم مبیع و تعهدی كه در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هردو ضمان معاوضی هستند. به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی‌است عام كه شامل ضمان تلف هم می‌شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدی است كه در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می‌گیرد.

آنچه به عنوان نتیجه می‌توان گفت این است كه ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هریك از 2 طرف به موجب عقد متعهد می‌شود آنچه را كه طرف دیگر مالك آن شده، به او تسلیم كند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می‌شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممكن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.

بنابراین همان‌گونه كه در ضمان قهری، آنچه برعهده ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آنچه كه بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است كه باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد.

منبع سایت حقوقدانان /نویسنده : فرانك توحیدخواه

تنظیم برای تبیان/سمیه حدادی