درس خارج فقه آیت الله سبحانی (95/12/03)
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:
شرائط ربح در عقد مضاربه
عرض کردیم که اجنبی دو قسم است،گاهی این اجنبی کسی است که در خود این معامله فعالیت دارد، هر چند طرف معامله نیست، چون عامل نمی‌تواند همه کار ها را مباشرتاً انجام بدهد فلذا حسابدار می‌خواهد، یا کسی می‌خواهد که جلب مشتری کند و...، خصوصاً اگر دایره تجارت گسترده باشد. اگر چنین باشد، من فکر نمی کنم که کسی بگوید ادله این قسم اجنبی را نمی‌گیرد، چون بالأخرة این آدم نیز جزء عمل است، عمل دو جور است، یک عمل است که اصل و قائم با عامل است، یک عمل است که تبعی است و قائم به غیر.
ادله قائلین به عدم جواز
«إنّما الکلام» اگر شخص ثالث (اجنبی) به کلی بیگانه از تجارت است، مثلاً فقیری است که در محله‌ی ما زندگی‌می‌کند، می‌گوییم یک سهمی هم برای او باشد، آقایان می‌گویند این جایز نیست و برای مدعای خود سه دلیل اقامه کرده‌اند:
دلیل اول
دلیل اول ما خرقی است که ایشان می‌گوید بر اینکه ربح مال دو چیز است، یکی عمل، و دیگری سرمایه،این آدم (اجنبی) که در خارج نشسته نه جزء عمل است و نه جزء سرمایه، می‌گوید ربح زایده این دو چیز است، یکی عمل ودیگری سرمایه، کسی که در خارج نشسته و هیچگونه نقشی در تجارت ندارد، چرا سهمی را برای او قرار بدهیم؟!
جواب استاد سبحانی از دلیل اول قائلین به عدم جواز
ما از این دلیل خرقی دو جواب می‌دهیم:
اوّلاً؛ این دلیل شما اخص از مدعاست، چون مدعای شما اعم است، یعنی دلیل شما آن بخش را که در عمل مدخلیت دارد نمی‌گیرد، زیرا مقداری از کارهای تجارت بر دوش اوست و او (اجنبی) هم جزء عمل است، هر چند در قرارداد، رسماً طرف قرارداد نیست، اما در اینجا مؤثر اسا، اگر بگوییم ربح زایده عمل است، عمل او را نیز می‌گیرد.
اما اینکه می‌گویید جناب « اجنبی» فقیری است که در محله و همسایگی ما زندگی می‌کند ولذا یک دهم از ربح را برای او قرار بدهیم، می‌گوید ربح زایده دو چیز است ، یکی عمل و دیگری سرمایه، این شخص ثالث نه جزء عمل است و نه جزء سرمایه فلذا سهم قائل شدن برای او درست نیست.
ثانیاً؛ ما عرض می‌کنیم مسأله انحصار ربح بین دو نفر، از آثار مضاربه مطلقه است، نه از آثار مطلق المضاربه، آقایان اگر خیارات شیخ را خوب خوانده باشند، شیخ در آنجا یک تعبیر خوبی دارد و می‌فرماید: شرط مخالف کتاب و شرط مخالف سنت و شرط مخالف مقتضای عقد، می‌فرماید بعضی از آثار، آثار مطلق العقد است، و بعضی از آثار، آثار عقد مطلق است، مثلاً در بیع حتماً ثمن لازم است، این از آثار مطلق البیع است، اگر کسی بگوید:« بعت بلا ثمن»، این خلاف مقتضای عقد است و باطل، اما بعضی از چیز ها داریم که از آثار مطلق البیع نیست، بلکه از آثار بیع مطلق است، مثلاً معامله نقد است، نسیه دلیل می‌خواهد، این از آثار بیع مطلق است، و الا اگر قید بگذاریم چه اشکالی دارد؟ یعنی اشکال ندارد.
در «ما نحن فیه» هم بگوییم انحصار ربح بین این دو نفر، از آثار مطلق مضاربه نیست، بلکه از آثار مضاربه مطلقه است، اگر سکوت کنند، به دیگری نمی‌رسد، اما اگر قید بیاورند، به دیگری هم می‌رسد فلذا باید فرق بگذاریم بین اثر مطلق المضاربه و بین اثر مضاربه مطلقه، اگر آثار اولی باشد، نمی‌شود، اما اگر آثار دومی باشد، با قید مرتفع می‌شود.
پس دلیل اول این شد که ربح اثر عمل و سرمایه است، شخص ثالث نه در عمل نقش دارد و نه در سرمایه، فلذا سهم قائل شدن برای او صحیح نیست.
ما در جواب گفتیم که این از آثار مطلق مضاربه نیست، بلکه از آثار مضاربه مطلقه است.
دلیل دوم قائلین به عدم جواز
دلیل دوم مال آیت الله خوئی است، ایشان می‌خواهد بفرماید شما که می‌خواهید به شخص ثالث (اجنبیی که خارج از عقد مضاربه است) یک سهمی بدهید و چیزی را تملیک به او تملیک بکنید، این تملیک معدوم است، یعنی چیزی که هنوز وجود ندارد، چگونه می‌خواهید آن را تملیک کنید، چون (هذا تملیک للمعدوم)؟ آنگاه می‌بیند که اساس مضاربه تملیک معدوم است، در جواب می‌فرماید: این « بالدلیل» خارج شده است، یعنی درست است که اصل مضاربه هم تملیک معدوم است، منتها این تملیک معدوم با دلیل خارج شده، یعنی دلیل داریم که این تملیک معدوم اشکال ندارد، اما در غیر عامل و مالک، تملیک معدوم معنی ندارد.
جواب استاد سبحانی از دلیل آیت الله خوئی
جوابش این است که در اینجا مقتضی موجود است، یعنی معدوم مطلق نیست، بلکه مقتضی موجود است، سرمایه در خارج موجود است، عامل یک آدم ورزیده و زرنگ می‌باشد، فلذا مانعی ندارد.
گاهی می گویند ضمان «ما لم یجب» باطل است، ما گفتیم ضمان ما لم یجب جایی که مقتضی باشد اشکال ندارد، مثلاً جناب زید، فرشی را از بازار می‌خرد، ولی احتمال می‌دهد که این فرش از مال دزدی و سرقت باشد، یعنی مستحق للغیر باشد، فلذا به بایع می‌گوید فلانی! من این فرش را از تو می‌خرم به شرط اینکه کسی ضمانت بکند اگر یک روزی مال مسروقه از آب درآمد، پول مرا بدهی، آقایان می‌گویند این ضمان ما لم یجب است، چون هنوز مسروقه بودن این فرش ثابت نشده.
ما در جواب می‌گوییم: مقتضی موجود است، چون چیزی را که در بازار می‌فروشند، در مظنه سرقت است، همین مقدار کافی است. این استدلال ایشان (آیت الله خوئی) هم صحیح نیست
دلیل سوم قائلین به عدم جواز
دلیل دیگری آیت الله خوئی، ایشان یک استدلال دیگری دارد، من هر چه دقت کردم، دیدم یک استدلال جدیدی نیست، بلکه همان استدلال آقای خرقی است، مسلّماً ایشان کتاب « المغنی» ابن قدامه را ندیده، اما این را از قبیل توارد خاطرین می‌داند، یعنی هم به ذهن ایشان رسید و هم به ذهن آیت الله خوئی و آن این است که ربح زایده سرمایه و عمل است، کسی که در کنار نشسته نه جزء سرمایه است و نه جزء عمل.
ما در جواب گفتیم که: بله؛ ربح اختصاص ربح به این دوتا از آثار مطلق مضاربه نیست که از آن منفک نشود، اگر از آثار مطلق مضاربه باشد، لا ینفک، اما اگر از آثار مضاربه مطلقه باشد، قابل انفکاک است.
الوجه الثانی: « ما ذکره المحقق الخوئی (ره) من أنّة من قبیل تملیک المعدوم و لیس لدینا عموم أو إطلاق یشمل تملیک ما لا یملک»[1]
یلاحظ علیه: بأنّه لو کان من قبیل تملیک المعدوم، لعمّ الإشکال للعامل، فکیف یملک النصف للعامل مع أنّه غیر موجود؟ و الحلّ أنّ التملیک صحیح، لوجود المقتضی و إن لم یکن الربح موجوداً بالفعل، و إن شئت قلت: إنّه من قبیل التملیک المشروط و لیس أمراً غریباً و کم له من نظیر، و ذلک کما فی نذر النتیجة علی القول بصحته، فإذا قال:« لو أنتجت شاتی (گوسفند من) هذه توأمین فأحدهما وقف لله أو نذر لزوّار ضریح الإمام ع، فالتملیک فعلیّ مع أنّ الممملوک غیر موجود، و یکفی فی التصحیح وجود المقتضی أو الاشتراط: أی إن أنتجت.
مثلاً کسی نذر می‌کند که اگر گوسفند من دو قلو بزاید، یکی از آنها نذر حضرت معصومه ع باشد، بنابراینکه شرط نتیجه صحیح باشد، این خودش الآن نذر می‌شود هر چند فعلاً وجود ندارد و این از قبیل تملیک معدوم است، اما مشروط است، چون گفته است: اگر این گوسفند من دو قلو بزاید، یکی از آنها وقف حضرت معصومه ع، یا وقف مسجد جمکران و یا جای دیگر باشد.
الوجه الثالث: أنّ مقتضی القاعدة تبعیة المنافع بأکملها لرأس المال فی الملکیة و إنّما خرجنا عنها فی المضاربة حیث یکون بعض الربح للعامل بالدلیل الخاص، و حیث لا دلیل علی جواز الجعل للأجنبی یکون باطلاً لا محالة، بعد أن لم یکن له شیء من رأس المال أو العمل[2] ، هو أیضاً محتمل کلام الخرقی.
عرض کردیم که دلیل سوم آیت الله خوئی، عین همان دلیل خرقی است که می‌گوید ربح زایده دو چیز است، یکی عمل و دیگری سرمایه، شخص ثالث جزء هیچکدام از این دوتا نیست، فلذا سهم قائل شدن برای او صحیح نیست.
ما از این دلیل خرقی جواب دادیم ولذا نیاز به تکرار نیست.
المسألة الثانیة: « یشترط أن یکون الاسترباح بالتجارة، فلو دفع إلی الزارع مالاً لیصرفه فی الزراعة و یکون الحاصل بینهما، أو إلی الصانع لیصرفه فی حرقته و یکون الفائدة بینهما، لم یصحّ و لم یقع مضاربة»[3]
مسأله دوم این است طرف دارد فلذا به دیگری می‌گوید: فلانی! پول از من، با این پول من زراعت کن، سودش هم مشترک باشد، جنبه تجارتی ندارد، بلکه جنبه زراعتی دارد، چون تجارت این است که خرید و فروش کند، اما اینجا پولی می‌دهد و به طرف می‌گوید با این پول زراعت کن، درآمد و سودش مشترک، زمین و آب یا مال عامل است یا زمین کسی را اجاره می‌کند، حضرت امام (ره) می‌فرماید نمی‌شود، یعنی این مضاربه نیست، مضاربه حتماً باید جنبه تجارت داشته باشد،تجارت کدام است؟ التقلّب و التصرّف فی المبیع، یعنی در مبیع تصرف کند.
یا می‌گویم: فلانی! این مبلغ را از من بگیر، طلا بخر و آن را تبدیل به گردنبند و دستبند و امثالش بکن و بفروش، ربحش مشترک باشد، این نمی‌شود. چرا؟ چون تقلب نیست و فقط یک معامله است، نه چند معامله و معاملات.
1: قال الشیخ الطوسی: « إن دفع إلی حائک غزلاً و قال: انسجه ثوباً علی أن یکون الفضل بیننا، فهو قراض فاسد، لأنّ موضوع القراض علی أن یتصرّف العامل فی رقبة المال و یقلّبها و یتّجر فیها، فإذا کان غزلاً فهو نفس المال و عینه، فهو کالطعام و إذا أعطاه لیطحنه و یکون الفضل بینهما، فیکون الکل لربّ المال و للعامل أجرة مثله، و إن أعطاه شبکة و قال: تصطاد بها فما رزق الله من صید بیننا، کان قراضاً فاسداً، لما مضی فإذا اصطاد، کان له، دون صاحب الشبکة، لأنّه صیده»[4]
2؛ قال العلّامة: «الرابع: العمل و هو عوض الربح و شرطه أن یکون تجارة فلا یصحّ علی الطبخ و الخبز و الحرف»[5]
و أقرّه علی ذلک شارح القواعد المحقق الثانی و لم نعثر علی مخالف سوی المحقق الأردبیلی.
3؛ ثمّ إنّ المحقق الأردبیلی بعد ما نقل کلام العلامة فی التذکرة بطوله، علّق علیه بما یلی: « ولیس الحکم باشتراط اختصاص الاسترباح بالتجارة فقط ظاهراً، إلّا أن یکون اجماعیّاً کما یفهم من کلام العلامة، و لیس بواضح. نعم الّذی هو واضح أنّه لا بدّ من التجارة فشرط أمثال ذلک لیحصل به الاسترباح بالتجارة، لا یخرج عن التجارة، فکما أنّه یصحّ بغیر اشتراط فیصحّ مع أیضاً، فهو بمنزلة أن یشترط نوع خاص للاسترباح، فتأمّل»[6]
4؛ و تردّد صاحب العروة و قال: «و لو فرض صحة غیرها (التجارة) للعمومات – ما لا یبعد – لا یکون داخلاً فی عنوان المضاربة»[7]
صاحب عروه می‌فرماید اگر فرضاً این را صحیح هم بدانیم، صحتش از باب مضاربه نیست، بلکه خارج از عنوان مضاربه می‌باشد.
بنابراین، معلوم می‌شود که در مسأله سه قول است:
الف؛ قول بالفساد (که نوعاً گفته‌اند).
ب؛ قول بالصحّة ( که اردبیلی می‌گوید).
د؛ لو قلنا بالصحّة فرضاً، لا تکون صحّته من جهة المضاربة، بل من جهة أخری.
ثمره اقوال ثلاثه
ممکن است کسی بگوید اگر صحیح باشد، چه اثری دارد؟
اثرش در ضمان ظاهر می‌شود، اگر از باب مضاربه باشد، عامل (عند التلف) ضامن نیست، چرا؟ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.
اما اگر از باب غیر مضاربه باشد، باید ببینیم که تحت کدام عنوان داخل است، فلذا خیال نشود که اگر صحیح شد، صحتش فرق نداشته باشد که از چه باب صحیح است، صحتش از نظر اثر فرق می‌کند، اگر از باب مضاربه صحیح باشد، یک اثر دارد و اگر از باب دیگر صحیح باشد، اثر دیگری دارد.
دیدگاه استاد سبحانی
بیان ما این است که مضاربه چیزی نیست که شرع مقدس آن را تأسیس کرده باشد، مضاربه یک چیزی است که در میان مردم قبل از اسلام هم بوده، منتها رسول خدا آن را امضا کرد و برایش حد و حدودی را معین نمود ، اگر مضاربه قبل از اسلام بوده، اینکه می‌گویند حتماً باید پول در تجارت باشد و گردش کار باشد، نوعاً این گونه است، چون در زمان عرب جاهلیت، صنعتی نداشتند، زراعتی نداشتند، درآمد شان فقط منحصر به این بود که پول بدهند و با آن تجارت کنند، این دلیل بر انحصار نیست.
عمده در مضاربه ازدواج سرمایه با عمل است، یعنی عمل یک طرف قضیه قرار داشته باشد و سرمایه هم طرف دیگرش، وقتی این گونه شد، چه فرق می‌کند که گردش کار باشد یا گردش نباشد، پول بدهم که طرف زراعت بکند، یا پول بدهم که طرف زرگری کند.از نظر عمومات و از نظر قواعد مانعی نیست.
خلاصه مجرد اینکه در زمان پیغمبر اکرم ص مضاربه فقط تجارت بوده، این من باب ضیق خناق است چون در آن زمان مسأله زراعت و زرگری نبوده و اگر هم بوده بسیار نادر بوده، فلذا اینها دلیل نمی‌شود، آنچه را که ما می‌فهمیم اسلام می‌خواهد مردم کار کنند و از راه مشروع درآمد پیدا کنند، یعنی ربا خوار نباشند، فلذا در اینجا یکی پول می‌دهد و آن دیگری کار می کنند و در سودش شریک می‌شوند،این چه عیبی دارد؟!
خلاصه ما خود را در چهار چوبی( که آقایان درست کرده‌اند) قرار نمی‌دهیم، همین مقداری که خلاف کتاب و سنت نباشد و هکذا خلاف مقتضای عقد نباشد، عقلائی هم باشد کافی است.
[1] مبانی عروة الوثقی، سید ابو القاسم خوئی، ج31، ص16 – 17.
[2] مبانی عروة الوثقی، سید ابو القاسم خوئی، ج31، ص16 – 17.
[3] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص554.
[4] المبسوط، شیخ طوسی، ج3، ص168.
[5] قواعد الأحکام، علامه حلی، ج2، ص434.
[6] مجمع الفائدة البرهان، مقدس اردبیلی، ج10، ص236.
[7] العروة الوثقی، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص366، التاسع، ط جامعه مدرسین.
منبع: مدرسه فقاهت
