مهادنه(4)
(قرارداد ترك مخاصمه و آتش بس)
منبع: مجله فقه اهلبیت ، شماره 11-12مقام معظم رهبرى
اینك پس از بیان سخنان فقهاره در این باب، لازم است نخست نگاهى گذرا به اصل مساله تاثیر شرط فاسد در فساد عقدى كه دربر دارنده چنین شرطى است بیفكنیم و ببینیم مقتضاى دلیل در این مورد چیست، سپس تحقیق خود را در اینباره بیان كنیم و به بررسى این مساله بپردازیم كه آیا میان عقد صلح و دیگر عقود تفاوتى وجود دارد كه موجب شود در عقد هدنه با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد شویم ولى در عقد بیع و غیره با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد نشویم؟براى اثبات صحت عقد در عین فساد شرط، عمدتا به دلایل زیر استناد مىشود: یك) عموم ادله عقود و ادله همین عقد صلح كه مورد بحث است; مانند آیه شریفه: «اوفوا بالعقود; به پیمانها وفا كنید(1)» و كریمه: «احل الله البیع; خداوند بیع را حلال كرده است.(2)» و آیه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توكل على الله; پس اگر به صلح تن دادند، تو نیز بدان تن در ده و بر خدا توكل كن.» این ادله، با اطلاق یا عموم خود، بر نفوذ و تمامیت و قابل اجرا بودن هر عقدى و هر بیعى دلالت دارند و دلیلى كه آنها را تقیید كند و یا تخصیص دهد، وجود ندارد، به استثناى عقودى كه متضمن شرط فاسدى باشند. دلایل باطل بودن شرط مخالف كتاب و دیگر شرطهاى فاسد نیز بر بیش از فساد خود آن شرطها دلالتى ندارد و در آنها هیچ نشانى از حكومت بر امثال عمومات مذكور نیست.
دو) رروایات رسیده درباره بیع و نكاح كه صراحتیا ظهور در صحت عقدى دارند كه متضمن شرط فاسد باشد. پارهاى از این روایات عبارتنداز: الف : شیخ صدوق(3) به اسناد خود از حلبى از امام صادق(ع) نقل مىكند كه بریره كنیزكى بود شوهردار، عایشه او را خرید و آزاد كرد. آنگاه رسولخدا(ص) او را مخیر ساخت تا اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست از او جدا شود. صاحبان آن زن كه او را به عایشه فروختند، شرط كرده بودند كهه همچنان «ولاء» او را داشته باشند، لیكن حضرت رسول(ص) فرمود: «ولاء، حق كسى است كه آزاد مىكند.» طریق نقل حدیث صدوق از عبیدالله بن على حلبى، صحیح است. ب : حدیث صحیحى است كه عیص بن قاسم از امام صادق(ع) نقل مىكند كه ایشان فرمود: «عایشه به رسولخدا(ص) گفت:صاحبان بریره داشتن «ولاء» او را شرط كردهاند. رسولخدا(ص) پاسخ داد: ولاء از آن كسى است كه آزاد مىكند;.(4)» دلالت این حدیث مبنى بر آن است كه این شرط ضمن عقد بیع بریره به عایشه گنجانده شده بود و حضرت رسول(ص) اصل عقد بیع و آزاد كردن را امضا فرمود و شرط را رد كرد. ج : وشاء از امام رضا(ع) نقل مىكند كه شنیدم ایشان مىفرمود: «لو ان رجلا تزوج المرئة و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشرة آلا ف، كان المهر جائزا والذى جعله لابیها فاسدا; اگر مردى با زنى ازدواج كند و مهرش را بیست هزار[درهم ] قرار دهد و براى پدر آن زن نیز ده هزار[درهم] تعیین كند، آن مهر جایز و آنچه براى پدرش تعیین كرده است، فاسد خواهد بود.(5)»
صاحب وسائل، این حدیث را از كلینى; به دو سند نقل كرده است. یكى ازآنها از طریق حسین بن محمد اشعرى است كه از مشایخ كلینى و ثقه است و در آن معلى بن محمد است كه توثیق خاصى دربارهاش نرسیده است و حتى نجاشى; به او نسبت اضطرار داده است و در نتیجه این سند ضعیف است. اما سند دوم از طریق محمد بن یحیى العطار از احمد بن محمد است، كه صحیح است. دلالتحدیث بر فساد شرط پرداخت وجه به پدر زن و در عین حال حكم به صحت عقد نكاح، روشن و رساست.
د : محمد بن قیس از امام باقر(ع) روایت مىكند كه از حضرت حكم مسالهاى را پرسیدند، به این شرح كه مردى با زنى ازدواج مىكند، با این شرط كه اگر تا مدت معینى مهرش را به او بدهد، آن زن همسرش باشد و اگر تا آن مدت مهرش را نپردازد، هیچ حقى بر او نداشته باشد و این شرط را هنگام عقد نكاح مىگنجانند. حضرت(ص) چنین حكم كرد كه زن از آن شوهرش است و آن شرط را باطل دانست.(6)
این حدیث از كافى و تهذیب نقل شده است. سند كلینى با نقل عدهاى از سهل بن زیاد، آغاز و به محمد بن قیس منتهى مىشود. ظاهرا مقصود از این محمد بن قیس -به قرینه عبارت «فقضى للرجل...» یكى از این دو تن است: محمد بن قیس ابونصر اسدى یا محمد بن قیس بجلى. هر دو نیز ثقه هستند و نجاشى; از هر یك از آنان در مورد قضایاى امیرمؤمنان(ع) كتابى نام مىبرد. از قرینه نقل روایت عاصم بن حمید كه ثقه است، از محمد بن قیس، این گمان تقویت مىشود كه مقصود همین ابن قیس دومى است. لذا اشتراك محمد بن قیس میان چند تن كه برخى مجهول یا ضعیف هستند، از این جهت به سند حدیث لطمه نمىزند. اما گرچه سهل بن زیاد را بیشتر پیشوایان رجال جرح و تضعیف كردهاند، با این حال یكى از اعاظم و از مدققان روزگار ما در كتاب خود قاموسالرجال روایتهاى سهل را در كتاب كافى روایات معتبرى دانسته است كه كلینى آنها را براى كتاب خود برگزیده است و این نكته، منافاتى ندارد با نظر اكثر علماى رجال كه سهل را جرح و تضعیف كردهاند. براین اساس، این روایت معتبر است. طریق شیخ نیز در تهذیب به اسناد او از محمد بن على بن محبوب (كه اسناد صحیحى است) از احمد بن محمد از ابن ابىنجران از عاصم بن حمید است. لذا سند این حدیث صحیح است. دلالتش نیز بر صحت عقدى كه متظمن شرط فاسد است، آشكار و روشن است.
ه : روایت معتبر دیگرى از محمد بن قیس از امام باقر(ع) كه در مورد مساله مردى كه با زنى ازدواج كرده و آن زن براى شوهرش مهر تعیین كرده و با او شرط كرده بود كه حق نزدیكى و طلاق با او باشد، چنین فرمود: «خالفت السنة و ولیتحقا لیست باهله فقضى ان علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلك السنة; یعنى آن زن با سنت مخالفت كرده و حقى را به خود اختصاص داده كه اهلیت آن را ندارد. آنگاه حكم كرد كه مهر بر عهده شوهر و حق نزدیكى و طلاق با او باشد و این استسنت.(7)» دلالت این حدیث نیز مانند احادیث پیشین خوب است. و : سومین حدیث صحیح محمد بن قیس از امام باقر(ع) كه ایشان درباره مردى كه با زنى ازدواج كرده و با او شرط كرده بود كه اگر بر او زن دیگرى بیاورد و یا از خود دورش سازد و یا كنیزكى در خانهاش بیاورد، آن زن حق طلاق داشته باشد.
قضاوت كرد و فرمود: «شرط الله قبل شرطكم فان شاء وفى لها بما اشترط و ان شاء امسكها و اتخذ علیها و نكح علیها; یعنى شرط خدا، مقدم بر شرط شما است. پس اگر آن مرد بخواهد مىتواند به شرط خود وفا كند و اگر خواست مىتواند او را نگه دارد و بر او زن دیگرى بگیرد و یا كنیزكى بیاورد.(8)» شیخ این حدیث را با اسنادش به على بن محبوب و از او با سندى صحیح به محمد بن قیس روایت كرده است. طریق شیخ به این محبوب نیز صحیح است.
ز : زرارة بن اعین نقل مىكند كه «مردم در بصره نهانى ازدواج مىكردند و مرد با زن خود شرط مىكرد كه تنها روزها نزدت مىآیم، یا شرط مىكرد كه شبها نزدت نمىآیم و نوبت همخوابگى معین براى تو قرار نمىدهم. من از آن هراسان بودم كه مبادا چنینازدواجى فاسد باشد. لذا از امامباقر(ع) دراین مورد پرسیدم وایشان فرمود: «لا باس به. الا انه ینبغى ان یكون مثل هذا الشرط بعد النكاح. ولو انها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج: «نعم.» ثم قالت بعد ما تزوجها: «انى لاارضى الا ان تقسم لى و تبیت عندى» فلم یفعل كان آثما; این ازدواج اشكالى ندارد. جز آن كه سزاوار است چنین شرطهایى پس از عقد نكاح تعیین شود و اگر زن پیش از ازدواج این شرطها را بشنود و بپذیرد و بگوید: «آرى» و پس از ازدواج بگوید كه «راضى نمىشوم مگر آن كه نوبت همخوابگى معین داشته باشم و شبها نزدم بمانى» و شوهر چنین نكند، گناهكار خواهد بود.(9)»
سند این حدیث، در وسائل چنین است: شیخ به اسنادش از محمد بن احمد بن یحیى -كه اسناد صحیحى است از محمد بن حسین -كه همان ابن ابى الخطاب ثقه است از حسن بن على -كه ظاهرا همان ابن فضال ثقه است از على بن ابراهیم از محمد اشعرى روایت مىكند. مرحوم علامه مجلسى در شرح تهذیب در ذیل این سند مىفرماید كه «این تصحیف و خطایى است آشكار» و خود استظهار كرده است كه سلسله سند چنین باشد: «از حسن بن على از ابراهیم بن محمد اشعرى -و او كسى است كه حسن بن فضال از او بسیار روایت مىكند، همانگونه كه در مشتركات كاظمى مىبینیم از عبید بن زراره(10)» بنابراین به دلیل وجود ابن فضال این حدیث موثق خواهد بود.
روایات دیگرى نیز در این مورد داریم كه مضمون همه آنها صحت عقدى است كه دربر گیرنده شرط فاسد باشد. گرچه این روایات غالبا به هنگام پرسش از عقد بیع یا نكاحى كه داراى شرط فاسد است، صادر شده است، لیكن ادعاى اختصاص آنها به این دو مورد، خلاف مذاق اكثر روایاتى است كه در این دو باب آمده است. از این روایات چنین بهدست مىآید كه پاسخ آنها ناظر به خصوص مورد نیست، بلكه ناظر به امرى كلى و بیان قاعدهاى عام است مبنى بر آن كه شرط فاسد، اساسا چون از اعتبار شرعى برخوردار نیست و بودنش با نبودنش یكسان است، نمىتواند در اصل عقد تاثیر بگذارد و آن را فاسد كند. اشارات وارد در این روایات مانند گفتار امام در حدیث محمد بن قیس: «شرط خدا مقدم بر شرط شما است. پس اگر خواست وفا مىكند و اگر خواست. ..» و همچنین تعبیر: «شرطشان را تباه دانست.» بدان معناست كه چنین شرطهایى به دلیل آن كه مخالف شرط خداوند است، اساسا الزامآور و قابل اعتنا نیست. در نتیجه عقدى كه شامل چنین شرطهایى است، گویى از آنها تهى است و این مطلب اختصاصى به عقد نكاح و بیع ندارد. زیرا خصوصیتى در این دو عقد نیست، بلكه این مطلب عام است و شامل دیگر عقود نیز مىشود. والله العالم.
با این حال، بر كلیت این اصل اشكالاتى وارد شده است كه مرحوم صاحب جواهر در جواهر و مرحوم شیخ انصارى در كتاب متاجر از مكاسب خود آنها را نقل كردهاند و ماحصل همه آنها این است كه فساد شرط موجب خلل در اركان عقد مىشود; یا از جهت جهل نسبت به عوضین و یا از آن جهت كه در فرض فساد شرط و بىاعتبارى شرعى آن، وجود رضایت به عقد كه از اركان صحت عقد است برجا نمىماند. و چون فساد و بطلان عقد در صورت فقدان اركان صحت آن -كه بر اثر فساد شرط حاصل شده است مفروغعنه و بدیهى است، در نتیجه باید گفت كه فساد شرط مایه فساد عقد است. بنابراین ناگزیر باید تنها در مواردى كه صریحا نص وجود دارد یعنى فقط در بیع و نكاح، به صحت عقدى كه متضمن شرط فاسد است، حكم كرد. لیكن فقهاى محقق ما به این اشكالات پاسخ دادهاند و ما در اینجا پارهاى از آنها را نقل مىكنیم و آنچه را كه خود پاسخ حق و دافع اصل اشكالات مىدانیم، مىآوریم.
شیخ انصارى; به نقل از مبسوط، نخستین اشكال درباره جهل به عوضین را با این تقریر كه «شرط، خود بخش از عوض است و با كنار گذاشتنش براثر بطلانش، عوض نیز مجهول خواهد شد» نقل مىكند و به آن پاسخهاى متعددى مىدهد. ظاهرا این اشكال اساسا در عقد صلح، پیش نمىآید. زیرا در اینجا عقد براى مبادله عوضین نیست; بهگونهاى كه مانند بیع و اجاره و غیره چیزى عوض چیز دیگرى قرار داده شود، بلكه موافقت میان طرفین بر یك چیز است و آن هم پایان دادن به جنگ است. به فرض كه این نقطه مورد توافق را به دو جزء تجزیه كنیم كه یكى از آن دو به عنوان عوض دیگرى باشد، مثلا ترك حمله از سوى یكى از طرفین، عوض ترك حمله از سوى طرف دیگر تلقى شود، باز در نظر گرفتن عدم جهل به عوضین -مانند آن چه در بیع و نكاح گفته مىشود امرى غیرواقعى و موهوم است و ادعاى پدید آمدن غرر بر اثر جهل به عوضین در اینجا -بر خلاف آن چه در بیع غالبا رخ مىدهد بىمعنا خواهد بود. این سخن نیز بىمعنا است كه گفته شود در عقد صلح، شرط در برابر جزئى از آتشبس از سوى یكى از طرفین است و با حذف آن، عوضش نیز منتفى مىشود و باقى مانده مجهول مىگردد. سخن كوتاه، این اشكال مطلقا ربطى به باب هدنه ندارد.
اگر گفته شود كه تعیین مالى در برابر آتشبس، نادر نیست; به این صورت كه یكى از طرفین با دریافت مبلغى از طرف مقابل به برقرارى آتشبس رضایت دهد. بنابراین اشكال مفروض در معاملات مالى مانند بیع و اجاره نیز بىكم و كاست، در اینجا پیش مىآید. در پاسخ مىگوییم مالى كه در این فرض تعیین شده است، یكى از عوضین نیست كه در این معامله میان آن و چیز دیگرى مبادله صورت گرفته باشد، بلكه در حقیقت چیزى است كه در برابر اصل معامله پرداخت مىشود. این چنین مبلغى مانند وجهى است كه به كسى بدهند تا نسبت به اصل بیع یا اجاره -در جایى كه صاحب كالایى از معامله خوددارى مىكند رضایت دهد. بنابراین چنین وجهى در مقابل اصل عقد هدنه قرار مىگیرد، نه آن كه یكى از اركان معاوضه در عقد هدنه باشد. چون كه پیشتر روشن ساختیم كه ماهیت عقد هدنه، معاوضه میان دو چیز نیست، بلكه موافقت طرفینى است براى تحقق امر مشتركى میان خودشان و همسازى با وقوع آن است و بنابر این شرطى كه در چنین عقدى گنجانده مىشود، در برابر جزئى از عوضین قرار نمىگیرد، تا ادعا شود كه از دست رفتنش مایه جهل و غرر در عوضین مىشود.
اما نسبت به اشكال پیدایش خلل در تراضى بر اثر تعذر یا فساد شرط، پاسخهاى متعددى از این دست داده شده است: نخست : در جواهر(11) آمده است كه مدخلیتشرط در تراضى، موجب بطلان عقد، در صورت فساد شرط نیست، همانگونه كه ثمن و مثمن نیز در عقد بیع مدخلیت دارند اما فساد آنها موجب بطلان عقد نمىشود، بلكه حداكثر مىتوان گفت كه چون فساد شرط منشاء ضرر است، براى دفع این ضرر حكم به ثبوت خیار فسخ مىشود كه پذیرش آن نیز اشكالى ندارد. اشكال شده است كه چگونه فساد شرط تاثیرى در عقد ندارد در حالى كه تاثیر لازمه معناى شرط است و شرط خود نوعى تعلیق است. صاحب جواهر از این اشكال پاسخ مىدهند كه تعلیق، عقد را باطل مىكند و اگر واقعا شرط متضمن تعلیق باشد، معنایش آن است كه اساسا در هیچ معاملهاى گنجاندن شرط جایز نباشد، حال آن كه چنین نیست. حاصل جواب آن است كه شرط به معناى تعلیق نیست و لذا فساد شرط به اصل عقد صدمهاى نمىزند و بر آن تاثیرى ندارد. دوم : در كتاب متاجر(12) شیخ انصارى پاسخى آمده است كه حاصل آن این است: قیدهایى كه در یكى از دو طرف عقد و در همه مطلوبات عرفى گنجانده مىشود، چندگونه است. گاهى قید از اركان شىء مطلوب است مانند آن كه مطلوب ما خرید حیوان «ناطق» باشد نه «ناهق»، یا مطلوب شارع غسل با آب جهت پاكیزگى براى زیارت باشد، كه در این موارد نه حمار (حیوان ناهق) جاى عبد (حیوان ناطق) را مىگیرد و نه تیمم جاى غسل را. اما گاهى قید چنین نقشى ندارد و ركن مطلوب بهشمار نمىرود; مانند آن كه قید شود عبد «سالم» باشد و یا غسل با «آب فرات» صورت بگیرد. عرف در اینگونه موارد، مطلوب فاقد این قیود را نیز همان مطلوب مىداند و بود و نبود این گونه قیود و اوصاف را در تغییر ماهیت مطلوب، مؤثر نمىداند. ظاهرا شروطى كه در معاملات گنجانده مىشود، از سنخ دوم است نه اول. بنابراین تصرف ناشى از عقد پس از فساد شرط، تصرف فاقد رضایت طرفینى نخواهد بود. البته، نهایتا حق فسخ ثابت و محفوظ است.
تفاوت بیان شیخ انصارى با صاحب جواهر آن است كه بیان شیخ اساسا شرط را در تحقق رضایت معاملاتى دخیل نمىداند، حال آن كه صاحب جواهر آن را دخیل مىداند، اما موجب فساد عقد نمىداند و فقط آن را موجب داشتن حق فسخ مىشمارد. لذا طبق مبناى شیخ انصارى، تصرف مترتب بر عقد، پس از كنار گذاشتن قیود نوع دوم -كه شرط از جمله آنها است تصرفى بدون تراضى نیست كه شارع آن را تعبدا و قهرا بر طرفین عقد لازم كرده باشد، بلكه در این..جا معاملى -كه ملاك صحت معاملاتى است كه متوقف بر رضایت استحاصل است اگر چه شرط فاسد و منتفى باشد.
یكى از بزرگان معاصر(13) ما در توجیه عدم دخالت فساد شرط در انتفاى رضایت معاملى، بیانى دارد و حاصلش آن است كه رضایت معاملى، فقط بر التزام شخص پذیرنده شرط، به ایجاد شرط، معلق شده است، نه بر خود شرط و تحقق خارجى آن. ایشان مىفرماید: «رضایت معاملى، به هنگام انشاى عقد، بر وجود شرط در خارج معلق نشده است، وگرنه اصل معامله باطل خواهد بود. زیرا چنین تعلیقى مبطل بهشمار مىرود. اگرچه فرضا به صحت تعلیق قائل باشیم، در این فرض به دلیل عدم تحقق معلق علیه، معامله باطل خواهد بود و در صورت انتفاى معلقعلیه، ناگزیر معلق نیز منتفى خواهد گشت بى آن كه میان شرط صحیح و فاسد تفاوتى باشد، و لازمه آن بطلان همه عقود و ایقاعات در صورت گنجاندن شرط در آنها است... تا آنجا كه مىفرماید: چون هنگام معامله التزام به ایجاد شرط حاصل است و طرفین به وجودش واقفند، تعلیق بر چنین شرطى مبطل نخواهد بود و آشكار است كه التزام به ایجاد شرط در اینجا حاصل است، زیرا بنا بر فرض، شخص به آن شرط ملتزم شده و معامله تمام و محقق است. اما این كه این كار حرام است و شارع آن را امضا نكرده است، مطلب دیگرى است و همانطور كه پیدا است ربطى به حصول معلق علیه ندارد. البته، چهبسا اگر فروشنده به حرام بودن چنین شرطى آگاه بود و یا مىدانست كه شارع مقدس آن را امضا نكرده است، دست به آن نمىزد و تنها بدان سبب دست به چنین اقدامى زده است كه قاصرانه یا مقصرانه پنداشته است كه شارع چنین شرط حرامى را امضا خواهد كرد. لیكن این مساله از باب تخلف دواعى است كه مستلزم بطلان نیست... دلیل این مطلب آن است كه تخلف دواعى هیچ ربطى به رضایت معاملى ندارد. پس رضایت وجود دارد زیرا معلق علیه آن یعنى التزام، حاصل شده است و عموم «احل الله البیع» و دیگر عمومات شامل آن مىگردد و دیگر وجهى براى قول به بطلان آن نمىماند.»
اینها ادله سهگانهاى بود كه فقها براى اثبات این كه تخلف شرط، موجب بطلان عقدى كه بدان مشروط شده، نمىگردد آوردهاند و اینك مىپردازیم به بررسى هر یك از آنها: در آن چه صاحب جواهر; فرموده است، مىتوان مناقشه كرد و گفت: اولا: آن چه كه به عنوان مدخلیتشرط در رضایت -اگر مقصود از آن، رضایت معاملى باشد بدین معنا كه طرفین نسبت به معاوضه موافقت دارند مسلم پنداشته شده است، قابل تردید است و ما همواره آن را نمىپذیریم، حال آن كه همواره در آنچه مورد تراضى واقع شده شرط موجود است و این اعم از آن است كه شرط در رضایت مدخلیت داشته باشد. براى مثال آن كه پیراهنى مىخرد مشروط بر آن كه پاكیزه و داراى تكمههاى كافى باشد، درست است كه رضایت معاملى به پیراهنى داراى این شرایط تعلق گرفته است، اما غالبا این شرایط در حصول رضایت نقشى ندارند. بنابراین وجود چیزى در مجموعهاى كه مورد رضایت قرار مىگیرد، همواره با مدخلیت داشتن آن در رضایت معاملى، ملازم نیست.
ثانیا: بعید نیست بگوییم كه شرطى كه در رضایت معاملى مدخلیت دارد -پیشتر گفتیم كه فقط پارهاى شروط و نه همه آنها چنین هستند اگر منتفى شد در انتفاى اصل معامله تاثیر دارد، همانگونه كه شیخ انصارى; در مورد قیودى كه ركن مطلوب بهشمار مىروند، چنین فرموده است. براى مثال اگر شخصى در موسم حجخانهاى را در مكه بخرد و یا اجاره كند، مشروط بر آن كه خالى از ساكن -چه غاصب و چه غیر آن باشد و از قضا خانه ساكنى داشت، بىشك چنین شرطى از نظر عرف ركن مطلوب و چهبسا اصل مطلوب است، چرا در چنین موردى حكم به بطلان اصل معامله نشود، بلكه حكم به صحت آن با حق فسخ براى مشترى یا مستاجر شود؟ نقض این فرض با عدم بطلان معاملهاى كه دچار تبعض صفقه باشد، روا نیست. زیرا همین سخن در مورد تبعض صفقه نیز جارى است و در آن جا هنگامى سخن از حق فسخ است كه جزء مفقود در معامله، ركن مطلوب نباشد وگرنه بعید نیست كه در آنجا نیز حكم به بطلان شود. البته تا جایى كه سخنان فقها را كاویدهایم و در خاطرمان مانده است، این سخن خلاف مشهور است و تحقیق مطلب و بیان حق مساله نیاز به كاوش و درنگ بیشترى دارد.
اما گفته شیخ انصارى در مورد قیودى كه براى مطلوب ذكر مىشود و تقسیم آنها به ركن و غیر ركن، جدا متین و مقبول است و فهم عرف در مورد اوامر و انشاهاى معاملاتى و غیره، گواه آن است. لیكن ادعاى ایشان مبنى بر آن كه شرط مطلقا از قیود دخیل در مطلوب بهشمار نمىرود، تامل برانگیز و حتى قابل انكار است. چرا كه به ضرورت، شاهد مواردى هستیم كه شرط مذكور در معامله، ركن مقصود است، بلكه گاهى همه مقصود و هدف نهایى معامله و مؤثر اصلى در تحقق رضایت معاملى، خود شرط است نه مشروط كه مستقیما معامله بر آن منعقد شده است. شكارچى را در نظر بگیرید كه سلاح شكارى گرانقیمتى دارد و راضى به فروش آن نیست. حال اگر در بیابانى نیاز به غذا پیدا كند و خود قادر به شكار نباشد، به ناچار راضى خواهد شد آن را به كسى كه مىتواند با آن شكار كند بفروشد، لیكن هنگام فروش، با خریدار شرط مىكند كه با آن سلاح شكار كند و بخشى از آن چه را شكار كرده، براى سد رمق در اختیار او بگذارد. در اینجا نمىتوان این شرط را خارج از مقصود و مطلوب دانست، بلكه در حقیقت انگیزه اصلى و مقصود نهایى شكارچى از فروش سلاح خود، ایجاد همین شرط بوده نه به دست آوردن پول سلاح كه چندان بدان نیازى نداشته است. اگر این شرط را كنار بگذاریم، دیگر شكارچى در حال عادى حاضر به فروش سلاح محبوبش نمىشد. حال فرض كنیم چنین شرطى حرام و اجرا نشدنى باشد، مانند آن كه در منطقه حرم باشند، آیا مىتوان با ادعاى این كه این قید خارج از مطلوب است و فساد و بطلانش تاثیرى در رضایت معاملى ندارد، اصل معامله را صحیح دانست و گفت كه فساد شرط به مشروط سرایت نمىكند؟ مقتضاى انصاف آن است كه نمىتوان چنین ادعایى كرد. همچنان كه نمىتوان مدعى شد كه خوردن گوشتشكار در مثال فوق، صرفا داعى بر معامله بوده است، نه بیشتر و نمىتوان به تاثیر داعى در نتیجه معاملات ملتزم شد و گفت كه -همانگونه كه از مفاد مصباحالفقاهه بهدست مىآید تخلف از داعى موجب بطلان معامله است. زیرا تفاوت آشكارى میان داعى در جایى كه مساله افزایش قیمت در كار است و داعى در مثال مذكور وجود دارد. داعى در مثال مذكور، ركن معامله است، حال آن كه در مورد نخست، داعى فقط جهت تعلیل معامله است و به عبارت دیگر در مثال نخست، شخص به امید داعى به معامله اقدام مىكند و در مثال دوم تنها داعى مد نظرش است و بس.
حاصل سخن آن كه، گاه شرط ركن در معامله است و نبودش، نبود مطلوب را در پى دارد و اجرا ناپذیرى عرفى یا شرعى آن، موجب عدم تحقق مقصود از معامله مىگردد. حكم در این شق تابع موارد مختلف آن است. لذا اگر معامله بر كلى صورت گیرد و فروشنده، فردى از آن كلى را كه فاقد شرط تعیین شده است، عرضه كند، در واقع كالاى مورد معامله را عرضه نكرده و همچنان مدیون است. اگر معامله بر مورد معین صورت گرفته باشد به گمان آن كه واجد شرط است و سپس روشن شود كه آن مورد واجد شرط نبوده، اصل معامله باطل است. سایر فروع مترتب بر این مساله نیز چنین است.
دلیل سوم ادعاى یكى از بزرگان معاصر; بود مبنى بر این كه : فساد عقد بر اثر فساد شرط، ثبوتا مشكل است. زیرا این به معناى آن است كه عقد بر شرط معلق شده است، اگر تعلیق بر وجود خارجى شرط صورت گرفته باشد از اقسام تعلیق باطلكننده بهشمار مىرود حتى اگر شرط فى نفسه فاسد نباشد، چون تعلق بر امر غیرموجودى صورت گرفته است و اگر تعلیق بر التزام به شرط باشد در این صورت حتى اگر شرط فاسد هم باشد، باز عقد صحیح است.
این دلیل نیز از جهاتى قابل خدشه است: نخست آن كه برداشت ایشان از شرط و تفسیر آن به تعلیق بر التزام، دور از فهم عرف و مقاصد متعاملین است و فهم مردم از تفسیر ماهیت معاملات و شروطش، آن را تایید نمىكند. بىگمان اگر یكى از طرفین معامله بداند كه طرف دیگر موفق به برآوردن شرط خود نخواهد بود، رضاى معاملى از طرف او حاصل نخواهد شد و به معامله اقدام نخواهد كرد گرچه آن طرف به هنگام عقد ملتزم شود كه آن را ایجاد كند. بنابراین التزام به ایجاد شرط از دیدگاه آن كه شرط را پیشنهاد كرده است، فقط نشانه و وسیلهاى است براى حصول شرط، پس داعى اصلى براى رضاى معاملى همین حصول شرط است نه صرف التزام به شرط.
دوم آن كه فرض ایشان; در مورد شرط در معامله -بنا بر تاثیر بطلان شرط بر بطلان مشروط بازگشتش به این نكته است كه شرط، تعلیق عقد است و معلق علیه گاهى وجود خارجى شرط است و گاهى التزام و تعهد بدان. این نكته اساسا باطل است; بدین معنا كه شرط اساسا تعلیق نیست، بلكه نوعى الزام و انشاء در معاملات و همانند اصل معامله است. بدین ترتیب گاه شرط در حقیقتیكى از صفات شیئ مورد معامله است; مانند آن كه شرط شود كه میوه، رسیده و پارچه، پشمبافت و خانه مورد معامله، خالى باشد. بنابراین اگر خریدار بگوید: «از تو هندوانه خریدم به شرط آن كه رسیده باشد» به معناى آن است كه بگوید: «از تو هندوانه رسیدهاى خریدم.»
گاه نیز شرط، امرى خارج از مورد معامله است; مانند آن كه خریدار بگوید: «از تو این ستور را خریدم، به شرط آن كه برایش پالانى بدوزى» در اینجا دو چیز جداگانه كه هر دو نیز مطلوب هستند، مشمول یك انشاء شدهاند و صرف رابطهاى كه از نظر انشاء كننده میان آنها برقرار شده است، همواره موجب تعلیق رضایتیكى بر دیگرى نمىشود و حكم به بطلان معامله در صورت نبودن یكى از آن دو، -همان طور كه شیخ انصارى مىفرماید و ما سخنش را نقل كردیم متوقف بر آن است كه آن مفقود، ركن در معامله باشد.
از همه آنچه گذشت این نتیجه بهدست مىآید كه اشكال پیدایش خلل در تراضى، بر قائلان به صحت عقد با وجود فساد شرط، در همه صور مساله وارد نیست. بلى این اشكال تنها در صورتى وارد است كه تحقق شرط در اصل رضایت به معامله دخیل باشد و بىگمان در چنین صورتى بنا به مقتضاى قاعده، باید در صورت فساد یا امتناع شرط، به فساد عقد ملتزم شد. بنابراین روایات پیشگفته -كه از آنها صحت عقد در صورت فساد شرط استفاده مىشد یا باید بر موردى حمل شود كه دخالتشرط در تحقق معامله به نحو تقیید (حیثیت تقییدیه) نباشد، یعنى شرط، ركن در مقصود نباشد، و یا آن كه مضمون آنها به موارد منصوص; یعنى بیع و نكاح اختصاص داده شود و از آن دو به دیگر عقود تسرى داده نشود.
از آن چه گفتیم روشن شد كه نظر اكثر فقها - براساس آنچه پیشتر از عبارات ایشان نقل كردیم مبنى بر بطلان عقد هدنه بر اثر فساد شرطى كه در آن اخذ شده است، قابل دفاع نیست و نمىتوان دلیلى از كتاب، سنت و دیگر منابع ادله براى اثبات آن ارائه كرد، مگر آن كه فرض كنیم كه مقصودشان، جایى بوده باشد كه شرط، مقوم اصل هدنه باشد; مانند شرطهایى كه در باب بیع و دیگر معاملات مقوم رضاى معاملى هستند. گرچه نظر برگزیده آنان در باب معاوضات، عدم بطلان معامله استحتى در صورت فساد این چنین شرطى. بنابراین نظر مختار آنان در مورد هدنه بر طبق قاعده، و در مورد بیع و دیگر معاملات، مستند به روایات خاص خواهد بود.
با این همه، برخى گفتهاند: شرط در باب معاوضات با شرط در باب هدنه كاملا متفاوت است. محقق عراقى بر این نظر است و حاصل سخن او آن است كه شرط در باب معاوضات از باب تعدد مطلوب است، برخلاف هدنه كه در آن، شرط و مشروط یك چیز است. چون در معاوضات، اصل عقد بر چیزى غیر از شرط واقع مىشود و شرط، چیزى زاید بر اصل معامله است و به فرض كه شرط حاصل نشود، اصل شىء مورد معامله همچنان به قوت خود باقى است، اما در صلح چنین تفكیكى نمىتوان قائل شد زیرا همه شروط صلح داخل در اصل موضوع مصالحه هستند و در اینجا اگر شرط منتفى شد دیگر چیزى برجا نمىماند تا عقد بر آن واقع شود، پس هرگاه شرط فاسد شد، اصل آنچه عقد بر آن واقع شد نیز منتفى مىشود. در نتیجه تفاوتى كه فقهاى مشهور میان باب هدنه و باب معاوضات قائل شده و در باب هدنه -برخلاف باب معاوضات فساد شرط را موجب فساد عقد دانستهاند، بر طبق قاعده است.
در پاسخ این ادعا مىگوییم : اولا، در عقد صلح نیز -هرگاه هدنه مراد باشدمىتوان به تعدد مطلوب قائل شد . زیرا موضوع صلح به این معنا عبارت است از برقرارى آرامش و برطرف شدن حالت جنگ و شرط هرگونه كه باشد، امرى خارج از این موضوع است. بنابراین از این جهت مىتوان صلح را چون دیگر معاوضات دانست. ثانیا، به فرض كه نظر ایشان را مبنى بر وحدت موضوع در صلح بپذیریم، این خصوصیت موجب فرق میان صلح و دیگر معاوضات نمىشود، زیرا بر فرض وحدت موضوع در عقد صلح، باز مىتوان گفت: فساد جزء موضوع، سبب فساد تمام عقد نمىشود بلكه فقط موجب حق فسخ مىشود، مانند خیار صفقه. بنابراین راه حل اساسى همان است كه پیشتر گفتیم; یعنى باید در همهجا میان اقسام شرط تفاوت گذاشت و هرجا كه شرط مقوم معامله و ركن در مقصود بود، در صورت فسادش به بطلان اصل عقد حكم كرد و اگر چنین نبود، عقد صحیح است.
وانگهى گفتنى است كه وحدت موضوعى كه در باب صلح (به معناى مهادنه) گفته مىشود، چهبسا كه در عقد صلح كه از عقود لازم در ابواب معاوضات است و براى مصالحه میان طرفین معامله تشریع شده است، نیز وجود داشته باشد. زیرا در این عقد صلح نیز، موضوع -یعنى آنچه طرفین بر آن موافقت و مصالحه مىكنندشامل همه قیدها و شرطهاى گنجانده شده در عقد مىشود و در اینجا نیز دو موضوع مجزا وجود ندارد; یكى شىء مورد عقد مصالحه و دیگرى شرط آن شىء، بلكه شرط و مشروط هر دو داخل در موضوع مصالحه هستند و هر دو مجموعا به منزله موضوع صلح بهشمار مىروند و عقد بر هر دو منعقد شده است. یعنى درست برخلاف بیع مشروط كه در آن جا موضوع عقد همان معاوضه است و شرط مسالهاى خارج از مضمون آن، اما متعلق به آن است. مگر این كه -همان گونه كه پیشتر گفتیمگفته شود برخى از شرطها نیز عبارتند از تقیید موضوع به وصف خاصى .
اما در صلح به معناى مهادنه كه از آن بحث مىكنیم، آن چه درباره صلح به معناى مصالحه در ابواب معاوضات گفتیم، جارى نمىشود. زیرا ظاهرا عقد هدنه از مصادیق صلح در ابواب معاوضات نیست و موضوع و دلیل و اعتبار این دو نوع صلح متفاوت است. صلح در باب هدنه -همان طور كه بارها اشاره كردیم عبارت است از مصالحه بر مسالهاى خاص یعنى فرو گذاشتن جنگ و موضوعى كه صلح براى آن تشریع شده، همین ترك جنگ است; مانند مبادله میان دو چیز كه موضوع در باب بیع است. شروطى كه به این موضوع ملحق مىشود از اصل موضوع خارج و بدان وابسته است و موضوع مقید بدانهاست چنان كه در تمام شروط ابواب معاملات نیز چنین است، هر چه آنجا بگوییم، در اینجا نیز صادق است.
البته مىتوان میان تخلف شرط در باب معاملات و در اینجا تفاوتى قائل شد. زیرا مدار بحث در معاملات بر تخلف از چیزى است كه رضاى معاملى بدان تعلق گرفته است. لذا فقها در آنجا گفتهاند كه بطلان شرط از این جهت موجب بطلان اصل عقد نمىگردد و ما نیز نظر خود را در این باب بیان داشتیم. لیكن در اینجا و در بحث هدنه، جایى براى رضایت معاملى بدان معنا نیست. چون مساله مصالح جامعه و سرنوشت امت در میان است و در چنین موردى نمىتوان از رضایتشخص درگیر و منعقدكننده عقد، سخن گفت. بنابراین تخلف شرط در اینجا اشكالى از این جهت ایجاد نمىكند، تا راهحلى كه در معاملات، پیشبینى شده است به كار گرفته شود. بلكه در اینجا مساله به مصلحت موكول مىگردد كه باید مراعات شود و ملاك صحت و فساد قرار گیرد. از این گذشته، تفاوت پیشگفته نیز سست است و پذیرفتنى نیست، به این تقریر كه در مورد بیع نیز مىتوان چنین حالتى را تصور كرد و فرض كرد كه بیع به عنوان لتیا جمعیتى صورت گیرد، همانگونه كه دولتها و حكومتها فراوان با این عنوان دست به خرید و فروش مىزنند و لازمهاش خدشه در اعتبار رضایت معاملى در آن است. بنابراین، راه حل در همه موارد آن است كه بگوییم كسى كه به این گونه داد و ستدها دست مىزند، به عنوان وكیل ملت و جماعت چنین مىكند و رضایت او، رضایت آنان تلقى مىشود و همین رضایت ملاك و معیار در تحقق رضایت معاملى و عدم آن است. پس تخلف از آن چه رضایت معاملى بدان تعلق گرفته است، در هدنه و مانند آن نیز تصور پذیر است و در هر یك به حسب خود، وجود دارد.
پینوشتها:
1. سوره مائده، آیه 1.
2. سوره بقره، آیه 275.
3. وسائل الشیعه، كتاب العتق، باب 37، حدیث 2.
4. همان، حدیث 1.
5. وسائل الشیعه، باب 9 از ابواب مهور، حدیث 1.
6.همان، باب 10، حدیث 2.
7. همان، باب 29، حدیث 1.
8. همان، باب 38، حدیث 1.
9. همان باب 39، حدیث 2.
10. ر.ك. به: ملاذ الاخیار، ج 12، ص 267. مرحوم آیت الله خویی نیز مانند همین مطلب را در معجم الرجال می فرماید و ظاهرا آن را از ایشان گرفته است.
11. ج 23، ص 213.
12. مكاسب، ص 288.
13. به نقل از مصباح الفقاهه، كه تقریرات درسی ایشان است.
