صلاحیت قضایی در محیط مجازی

بخش حقوق_صلاحیت كیفری را می‌توان به توانایی و شایستگی قانونی و نیز تكلیف مرجع قضایی، به رسیدگی به یك دعوای كیفری تعبیر كرد. بنابراین نخستین مسأ‌له‌ای كه مراجع تحقیق باید به آن بپردازند، بررسی صلاحیت خود جهت شروع به تحقیقات است و در صورتی كه خود را صالح به رسیدگی ندانند موظف به اصدار قرار عدم صلاحیتند. ماده 32 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب، تشخیص صلاحیت را عهده همان دادگاه رسیدگی كننده نهاده است.

این ماده مقرر می‌دارد: «تشخیص صلاحیت یا عدم صلاحیت هر دادگاه نسبت به دعوای مطروحه با همان دادگاهی است كه قانوناً مكلف به رسیدگی به پرونده بوده است».

ماده 33 قانون مذكور می‌افزاید: «در صورتی كه دادگاه رسیدگی كننده، خود را صلاح به رسیدگی نداند با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را به دادگاه صالح ارسال می‌نماید ...».

برخی از ویژگی‌های صلاحیت كیفری عبارتند از:

1ـ صلاحیت ناظر به نظم عمومیست.

منظور این است كه مقررات مربوط به صلاحیت، در جهت اعمال صحیح‌تر عدا‌لت قضایی وضع شده است و به همین د‌لیل، و برخلاف امور حقوقی كه در پاره‌ای از موارد اصحاب دعوا می‌توانند با توافق یكدیگر از صلاحیت مرجع خاص عدول كنند، در امور كیفری عدم رعایت قواعد و مقررات راجع‌به صلاحیت، حتی با توافق یكدیگر، تجویز نشده است و نادیده گرفتن این قواعد، جز در موارد استثنایی مصرح در قانون، نقض حكم یا قرار صادره از سوی مراجع تا‌لی، توسط دادگاه‌های عا‌لی را در بردارد.

2 ـ تكلیف مراجع قضائی در خصوص رسیدگی به صلاحیت خود.

كلیه مراجع كیفری مكلفند، قبل از شروع به تحقیق و رسیدگی، بدقت صلاحیت خود را بررسی كنند.

به عبارت دیگر، خود مرجع رسیدگی كننده باید صرف‌ نظر از ایراد اصحاب دعوا (دادستان، شاكی و یا متهم) صالح بودن خود جهت رسیدگی را احراز كند و در صورت ‌لزوم به اصدار قرار عدم صلاحیت مبادرت ورزد. به طریق او لی، آنگاه كه صلاحیت از سوی یكی از اصحاب دعوا مورد تردید قرار گیرد مسأ‌له احراز آن با دقت بیشتری مورد توجه قرار گیرد.

3 – قبول ایراد عدم صلاحیت در كلیه مراحل رسیدگی.

ایراد عدم صلاحیت اختصاص به مرحله بدوی رسیدگی ندارد و در تمام مراحل رسیدگی اعم از بدوی، استیناف و فرجام قابل اعلام است.

نكته دیگر اینكه، از دیدگاه حقوقی، حاكمیت دو‌لتها به مرزهای زمینی، دریایی و هوایی آنها محدود می‌شود و درنتیجه اعمال حاكمیت كیفری یعنی تعقیب و به كیفر رسانیدن بزهكاران اصولاً نباید نسبت به جرائم ارتكابی خارج از محدوده مرزها تسری یابد. تخطی از این اصل، مستقیماً منجر به تجاوز به قلمرو حاكمیت دیگر كشورها خواهد شد. در این موقعیت، رعایت  اصل صلاحیت درون مرزی، مطرح می گردد و در این خصوص، تعیین صلاحیت مراجع كیفری داخلی واجد اهمیت بسیار است.

وقتی جرمی اتفاق افتاد، به كمك قواعد مربوط به صلاحیت می‌توان دریافت كه در بین كلیه مراجع كیفری موجود در كشور كدام یك باید نسبت به تحقیق از متهم و محاكمه و مجازات او اقدام كنند. برای مثال وقتی اتهام خیانت به میهن و جاسوسی به شخصی نسبت داده شد باید دید كدام یك از دادگاه‌ها، اعم از عمومی و اختصاصی، شایستگی رسیدگی به آن را دارد (صلاحیت ذاتی). چنانچه جرمی در صلاحیت دادگاه‌های عمومی یا دادگاه‌های اختصاصی، مثلاً دادگاه انقلاب باشد، باز هم باید مشخص گردد كه دادگاه عمومی یا انقلاب كدام نقطه از كشور باید اقدام كند (صلاحیت محلی). سرانجام برخی ویژگی‌های شخصی مرتكب اعم از موقعیت، سن، شغل و مسئولیت ممكن است موجب رسیدگی مرجع خاصی شود (صلاحیت شخصی). اما قبل از بررسی این امر كه كدام دادگاه ایرانی صالح به رسیدگی است باید مشخص شود كه اصولاً رسیدگی به جرم ارتكابی در صلاحیت مراجع كیفری ایران قرار دارد یا این امر باید توسط یك مرجع خارجی صورت پذیرد و یا چون قبلاً توسط یك مرجع خارجی مورد رسیدگی قرار گرفته است دیگر قابل طرح در محاكم داخلی نیست.

مبحث اول: صلاحیت برون مرزی در قانون مجازات اسلامی

در موارد ذیل، چنانچه حتی جرم در خارج از قلمرو حاكمیت زمینی، هوایی و دریایی جمهوری اسلامی ایران اتفاق بیافتد، مراجع كیفری ایران صلاحیت رسیدگی دارند:

1) در مورد ایرانیانی كه در خارج از كشور مرتكب جرم می شوند، اعم از اینكه بزه ارتكابی از بزه‌های مندرج در ماده 5 قانون مجازات اسلامی یا هر جرم دیگری باشد (ماده 7 قانون مذكور)، صلاحیت رسیدگی به مراجع داخلی واگذار شده است.

قانونگذار با استعمال عبارت «هر ایرانی كه در خارج ایران مرتكب جرمی شود ....» در ماده 7 قانون مجازات اسلامی، تفاوتی بین كارمندان دو‌لت و سایرین و نیز نوع جرم ارتكابی قائل نشده است.

در مواردی كه قسمتی از جرم در ایران ارتكاب یابد ولی نتیجه آن در خارج حاصل شود و برعكس نیز، به طریق او لی، صلاحیت رسیدگی با دادگاه‌های داخلی است (ماده 4 ق.م.ا).

2) در مورد جرائم بین‌ا‌لمللی از قبیل قاچاق مواد مخدر، تروریسم، بچه‌دزدی، معامله فحشا و هواپیماربایی كه طبق قانون خاص یا عهود بین‌ا‌لمللی مرتكب در هر كشوری یافت شود، در همان كشور محاكمه می‌گردد، چنانچه متهم در ایران دستگیر شود دادگاه‌های ایرانی صلاحیت رسیدگی داشته و متهم طبق قانون مجازات اسلامی به كیفر خواهد رسید (ماده 8 ق.م.ا).

مبحث دوم: صلاحیت درون مرزی مراجع كیفری

همه دادگاه‌ها و مراجع تحقیق موجود در كشور، صالح به رسیدگی به همه جرائمی كه در سطح كشور یا در حوزه قضایی آنها اتفاق می‌افتد نیستند. به عبارت دیگر رسیدگی به جرائم، باید بین مراجع رسیدگی تقسیم شود و هر یك از آنها شایستگی و توانمندی رسیدگی به تعدادی از جرائم یا جرائم با ویژگی‌های خاص، بویژه با توجه به نوع اتهام، را دارند. بدین ترتیب، پس از وقوع و كشف جرم، این پرسش اساسی و مهم مطرح می‌شود كه تعقیب متهم، انجام دادن تحقیقات مقدماتی و سرانجام محاكمه و رسیدگی توسط كدام یك از مراجع كیفری موجود در كشور باید انجام شود. پاسخ به این پرسش را باید در قواعد حاكم بر صلاحیت مراجع كیفری داخلی، جستجو كرد.

مبحث سوم، صلاحیت محلی در قانون آئین دادرسی كیفری

قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در مبحث سوم از فصل دوم (ماده 51) پس از تذكر این مطلب كه دادگاه‌ها فقط در حوزة قضایی محل مأموریت خود ایفای وظیفه می‌كنند و به عبارت دیگر با تحدید اختیار رسیدگی دادگاه‌ها به حوزه‌ قضایی محل مأموریت، جهات قانونی برای شروع به تحقیق و رسیدگی را به شرح زیر بیان داشته است:

1) جرم در حوزه قضایی آن دادگاه واقع شده باشد.

2) جرم در حوزه قضایی دیگری واقع شده ولی در حوزة قضایی آن دادگاه كشف یا متهم در آن حوزه دستگیر شده باشد.

3) جرم در حوزه دادگاه دیگری واقع ولی متهم یا مظنون به ارتكاب جرم در حوزة آن دادگاه مقیم باشد.

بدین ترتیب، مقنن ایرانی در قانون آیین دادرسی كیفری جدید (همانند قانون آیین دادرسی كیفری 1290 شمسی) ضوابط چهارگانه محل وقوع، محل كشف، اقامتگاه و محل دستگیری را در تعیین صلاحیت محلی مراجع كیفری عمومی و انقلاب مد نظر داشته. النهایه حق تقدم برای محل وقوع جرم قائل شده است و در ماده 54 مقرر می‌دارد: «متهم در دادگاهی محاكمه می‌شود كه جرم در حوزه آن واقع شده است...» . بدین ترتیب در مواردی كه جرمی خارج از حوزه قضایی دادگاه واقع شده لیكن در حوزه آن كشف یا مرتكب در حوزة‌ آن دستگیر شود و نیز در مواردی كه دادگاه صلاحیت محلی برای رسیدگی نداشته باشد دادگاه موظف است تحقیقات مقتضی و ضروری را به عمل آورده و پرونده را همراه با متهم (در صورت دستگیری) به دادگاه محل وقوع جرم ارسال دارد.

توجه قانونگذار و تأكید رویه قضایی بر صلاحیت مرجع كیفری محل وقوع جرم سبب می‌شود كه دادگاه حوزه اقامت متهم را نیز مكلف به ارسال تحقیقات انجام شده نزد دادگاه محل وقوع جرم بدانیم. بدیهی است در مواردی كه محل وقوع جرم مشخص نباشد دادسرای محل كشف مكلف است به تحقیقاتی كه شروع كرده تداوم بخشد تا وقتی كه تحقیقات ختم یا محل وقوع جرم معلوم شود. چنانچه محل وقوع جرم مشخص نگردد تعقیب را ادامه داده و سپس دادگاه اقدام به صدور رأی می‌كند.

با این همه باید گفت كه پس از محل وقوع جرم، محل دستگیری متهم در حقوق ایران و در مرحله دوم در تعیین صلاحیت مؤثر است. برای مثال، چنانچه جرائم ارتكابی از حیث مجازات از یك درجه باشد طبق ماده 54 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، دادگاهی كه مرتكب در حوزه آن دستگیر شده صالح به رسیدگی خواهد بود. توضیح اینكه متهم ممكن است مرتكب چند جرم در حوزه‌های قضایی مختلف شود در این صورت بصراحت صدر ماده 54 قانون مذكور، در دادگاه‌هایی كه مهمترین جرم در حوزه آن واقع شده است محاكمه خواهد شد. لیكن چنانچه جرائم ارتكابی از حیث مجازات در یك درجه باشد ، دادگاه محل دستگیری صلاحیت رسیدگی خواهد داشت. در این صورت چنانچه اقدامات تحقیقی به وسیله سایر دادگاه‌ها(ی محل وقوع جرائم دیگر)، بعمل آمده باشد، پرونده‌های متشكله به دادگاه محل دستگیری متهم ارسال خواهد شد. همچنین، در موردی كه یكی از اتباع ایران در خارج از قلمرو حاكمیت جمهوری اسلامی ایران مرتكب جرمی شود، در صورت دستگیری در داخل كشور، در دادگاهی كه در حوزة آن دستگیری به عمل آمده است باید مورد محاكمه قرا ر گیرد.

در پایان یادآور می‌شویم در مواردی كه جرائم منتسب به متهم در حوزه‌‌های قضای مختلف ارتكاب یافته ولی متهم دستگیر نشده باشد، دادگاهی كه ابتدائاً شروع به تعقیب نموده، صلاحیت رسیدگی به كلیة جرایم ارتكابی از ناحیه متهم را خواهد داشت.

برغم اهمیتی كه صلاحیت محلی در رسیدگی به امور كیفری داراست، قانونگذار، خود در مواردی از قواعد عمومی ناظر به تعیین صلاحیت عدول نموده و صلاحیت موازی، برای مراجع متعدد رسیدگی در نظر می‌گیرد (مستثنیات) و یا تشخیص ضرورت عدم رعایت مقررات ناظر به صلاحیت محلی را، طی شرایطی، به مقامات قضایی واگذار می‌نماید. (احا له).

بخش دوم:  چالشهای قواعد دادرسی سنتی در فضای سایبر

1. همچنانكه انسان به سدة 21 پای می‌گذارد، سخنان رهبر بومیان آمریكایی سدة نوزدهم، كوشیس، به ناگاه معنایی تازه می‌یابند. او كه رئیس قبیله آپاچ بود و  در سال‌های آخر عمر خود در حصارهای ناپیدای یك اردوگاه دو‌لتی برای سرخپوستان گرفتار آمده بود، به خوبی از نقش محوری مرزهای جغرافیایی در احكام حقوقی غرب آگاه بود. ولی حتی او هم نمی‌توانست پیش‌بینی كند كه پیش از به پایان رسیدن هزاره دوم،  فن‌آوری سفیدپوستان، با سرعت و شدتی  بیشتر از عناصر طبیعی، این خطوط تخیلی را خواهد زدود.

2. بویژه، گسترش شبكه‌های جهانی رایانه‌ای چندیست كه مرزهای جغرافیایی را با خلل روبه رو كرده است. استفاده از شبكه‌های جهانی اینترنتی به شدت رو به افزایش است. همین كه پیوستن به شبكه‌‌های اینترنتی افزایش می‌یابد ـ یعنی جایی كه بسیاری از افراد با هم تبادل دارند ـ مباحث  حقوقی، اهم از كیفری و خصوصی به شكل تازه‌ای مطرح می‌گردد.

مبحث اول – نامعین بودن حیطه‌های جغرافیایی

قوانین و مقررات حاكم بر بستر عبور و مرور در فضای مبادلات اینترنتی بی شك، از مقررات موجود برای مبادلات تجاری در دنیای واقعی، بسیار متفاوت خواهند بود. بخش عمده‌ای از این تفاوت ناشی از خصوصیاتی است كه در اینترنت، زمینه حضور راه دور را فراهم می‌آورند و شبكه را به لحاظ فن‌آوری از بُعد مكانی و فیزیكی متمایز می‌كنند. موقعیت شبكه آنچنان به موقعیت جغرافیایی بی‌ربط است كه اغلب تعیین مكان فیزیكی یك منبع یا كاربر اینترنتی ناممكن است. اطلاع از این موقعیت مكانی برای عملكرد شبكه و  ایجاد كنندگان آن اهمیتی ندارد، ‌لذا در طراحی یك شبكه امكان تشخیص مكان جغرافیایی در نظر گرفته نشده.

در فضا و مكان واقعی، یك شركت یا طرف تجاری معمولاً می‌تواند مكانی واحد یا شخصی را كه با او در تبادل است شناسایی نماید. چرا كه این كار به شناسایی طرفین و اعتبار و مشروعیت مباد‌لات كمك می‌كند. و‌لی انجام این كار در محیط مجازی رایانه‌ای بسیار دشوار است. زیرا در اینجا طرفین یك مباد‌له ممكن است در دو اتاق هم جوار یا در دو سوی جهان باشند و شبكه هم راهی برای تشخیص این تفاوت ارائه نمی‌دهد. ماشین‌های اینترنتی «آدرس» دارند و‌لی این آدرس جایگاه آنها را در شبكه مشخص می‌كند نه در مكان و موقعیت ارضی. ‌البته بعضی آدرس‌های اینترنتی مشخص‌كننده‌های جغرافیایی، یا مشخص‌كننده‌هایی كه از نظر جغرافیایی قابل تعیین باشند را در خود دارند. برای مثال، یك آدرس اینترنتی كه پسوند (UK) را داشته باشد در بریتانیای كبیر(United Kingdom) قرار دارد.

ولی متأسفانه اكثر آدرس‌های اینترنتی فاقد چنین تعیین‌كننده‌های جغرافیایی هستند. مهمتر از آن، تمام آدرس‌های اینترنتی به راحتی قابل انتقال هستند، زیرا برخلاف آدرس‌های فیزیكی در فضای واقعی زندگی آدرس‌هایی قراردادی در شبكه هستند. به عبارت دیگر، هیچ‌گونه هماهنگی و هم‌سویی بین فضا و مكان واقعی از یك سو و فضای مجازی رایانه‌ای وجود ندارد.

مبحث دوم – صلاحیت قضایی در قبال مجرمین

مسائل مربوط به صلاحیت قضایی در قبال جرائم ، تقریباً همیشه با در نظر گرفتن محل ارتكاب آنها بیان می‌شوند. این بدان دلیل است كه صلاحیت قضایی جنایی همواره بر مبنای حضور واقعی و فیزیكی مجرم در درون حوزة استحفاظی و در مقابل میز محاكمه تعیین می‌شود. براساس قواعد صلاحیت قضایی اگر عنصر مادی یك جرم درون حوزة‌ قضایی شروع یا كامل شده باشد، آن حوزه قضائی صا‌لح برسیدگی خواهد بود. در مورد جرائم چند صلاحیتی، مانند آدم‌ربایی، تنها كافی است كه یك عنصر مادی از جرم، درون یك حوزه قضائی در حال انجام باشد تا آن حوزه صا لح برسیدگی شناخته شود.

تعامل و ادغام این قوانین ممكن است كاربران اینترنتی را با احتمال مجرم بودن در هر حوزه ذیصلاحی كه با اینترنت در ارتباط است روبرو كند. همچنین ماهیت اینترنت امكان ارتباط متقابل بین چندین حوزة قضایی را فراهم آورده و عناصر یك جرم ممكن است نه تنها در مكان و حوزه‌ای با حضور فیزیكی مجرم شروع شده، و یا به نتیجه رسیده باشند، بلكه این امكان نیز هست كه در تمام حوزه‌های دیگری كه در اثر عملكرد كاربر به صورت الكترونیكی درگیر شده‌اند نیز بحث وقوع جرم مطرح باشد.

اما مسئله مهم اینجاست كه با توجه به ماهیت جرایم اینترنتی تعیین محل وقوع جرم و یا محل حصول نتیجه همیشه و به آسانی مقدور نیست و به فرض شناسایی محل ارتكاب جرم و یا محل حصول نتیجه جرم (در صورت تعدد محلهای ارتكاب)، كدام حوزه صالح به رسیدگی خواهد بود و اگر چندین كشور  درگیر چنین جرایمی شده باشند، اینكه كدام كشور و مهمتر اینكه داخل هر كشور، كدام‌یك از حوزه‌های قضایی داخلی، صا‌لح به رسیدگی خواهند بود، موضوع بحث‌است!

اینك مطا‌لعه‌ای تطبیقی در خصوص روشهای اتخاذ شده توسط برخی از كشورهای دنیا در قبال مسئله صلاحیت قضائی در رسیدگی به جرایم سایبر خواهیم داشت:

الف) ایالات متحده:

كشور ایالات متحده امریكا با توجه به اینكه  متأثر از قواعد و قوانین كامن لا  است، بیش از هر منبع و مأخذ حقوق نوشته، به عرف و رویه‌های قضایی استناد نموده و خصوصاً در استناد به قواعد عرفی، بیش از هر چیز مسئله انصاف و منطق را مدنظر قرار خواهد داد. در دادگاه‌های جنایی استنباط از عرف، عدل و انصاف و به معنای كلی، احراز نظر وجدان عمومی، بعهده هیأت منصفه نهاده شده.

در خصوص جرائم سایبر نیز، دادگاهها به عرف و منطق متوسل شده و در احراز و یا عدم احراز صلاحیت دادگاه، به ارتباط منطقی و عرفی میان كاربران اینترنتی و مجرمین اینترنتی توجه می‌نمایند. چرا كه بدرستی دریافته‌اند چنانچه بخواهند با قواعد دادرسی كیفری سنتی به جرایم سایبر نیز رسیدگی كنند، می‌بایست به دنبال محل وقوع جرم، محل حصول نتیجه مجرمانه و محل دستگیری متهم و ... گشت و با توجه به توضیحات قبلی در خصوص معین نبودن هیچیك از این مكانها در فضای مجازی، درگیر دور باطل خواهند شد. بنابراین از عرف، منطق و وجدان عمومی استمداد جسته و بحث «ارتباط منطقی» را مطرح نموده‌اند.

در بحث «ارتباط منطقی» ، دادگاه بررسی می‌كند كه آیا متهم در جرائم سایبر، تا چه میزان موفق به برقراری ارتباط اینترنتی با بزهدیده گردیده و آیا این میزان برقراری ارتباط كافیست تا ]دادگاه محل اقامت یا شكایت بزهدیده[ صا‌لح برسیدگی به اتهام مزبور باشد یا خیر! مثلاً اگر در ایالت كا‌لیفرنیا صدها شهروند كالیفرنیایی در اثر ارتباط با یك وب سایت و مانورهای متقلبانه گردانندگان آن سایت اقدام به واریز مقادیر قابل توجهی پول به حسابهای مصرفی شده در سایت نموده و قربانی جرم كلاهبرداری شده باشند، چنانچه دادگاه تا این حد برقراری ارتباط میان سایت مذكور و كاربران (ما‌لباخته) را از نظر منطقی مبنای رسیدگی خود قرار دهد، خود را صالح به رسیدگی به اتهام كلاهبرداری علیه شهروندان مالباخه كالیفرنیایی دانسته و شروع به رسیدگی خواهد نمود.

اما در مقابل، چنانچه شهروندان كالیفرنیایی بدون توجه به تبلیغات فریبنده وب سایت مزبور، و یا علیرغم تمام تلاش مدیران سایت جهت جلب نظر مخاطبان خود، ارتباط قابل توجهی با این سایت برقرار ننمایند، دادگاه به این نتیجه خواهد رسید كه عدم برقراری ارتباط میان سایت و مخاطبان (شهروندان كالیفرنیایی) و یا حتی اندك ارتباط میان آنها، به حدی نیست تا بتوان بر مبنای آن، دادگاه كالیفرنیا را حائز صلاحیت و درگیر رسیدگی قضایی نمود.

تشخیص این امر كه ارتباط پدید آمده در چه حد از اهمیت است و این حد ارتباط برای احراز صلاحیت دادگاه محل اقامت بزهدیدگان كافیست یا خیر، بعهده خود دادگاه است و ملاك و معیار این تشخیص، عرف، منطق و رجوع به رویه قضائی خواهد بود و این امریست كه فقط در سیستم حقوقی كامن لا و در كشورهایی از جمله ایالات متحده قابل اجراست چرا كه در كشورهای دارای سیستم حقوق نوشته، احراز صلاحیت دادگاه نه براساس رجوع به عرف و منطق حقوقی بلكه با توجه به نصوص صریح قانونی از پیش نوشته، صورت می‌پذیرد.

ب) كشورهای اروپایی (حقوق نوشته):

اغلب كشورهای اروپایی از جمله، فرانسه، بلژیك، آلمان و ... دارای رژیم حقوقی نوشته هستند.

قبل از وارد شدن به بحث صلاحیت قضایی در كشورهای دارای حقوق نوشته یادآور می‌شویم قریب به اتفاق كشورهای پیشرفته( حدود 40 كشور )، با عضویت در كنوانسیون بین المللیِ جرایم محیط سایبر، تحت عنوان كنوانسیون بوداپست ـ2001، سیستم واحدی را كه كنوانسیون در خصوص كلیات، تعاریف، جرایم، مجازاتها و دادرسی كیفری جرایم محیط سایبر پیشنهاد نموده، بطور متحد پذیرفته‌اند.

ج) كنوانسیون جرایم محیط سایبر ـ بوداپست 2001

بخش دوم از فصل دوم كنوانسیون، تحت عنوان صلاحیت، به تبیین اصول كلی صلاحیت كشورهای عضو در رسیدگی به جرایم محیط مجازی پرداخته.

در این بخش تنها یك ماده (ماده 22) دارای 5 بند، به این مهم اختصاص یافته. هر چند نقد ماده 22 كنوانسیون، در حوصله این مقال نمی‌گنجد، اما بناچار و به نحو گذرا به بررسی این ماده می‌پردازیم:

بند 1:

«هر یك از اعضاء باید به گونه‌ای اقدام به وضع قوانین و مقررات بنماید كه در صورت ‌لزوم در زمانی كه جرم در موارد ذیل به وقوع می‌پیوندد، صلاحیت رسیدگی به هر یك از جرایم مندرج در مواد 2 تا 11 كنوانسیون را  بوجود آورد:

الف) جرم در قلمروش بوقوع پیوسته باشد. یا:

ب) جرم در كشتی‌ای بوقوع پیوسته كه پرچم آن كشور بر فراز آن برافراشته باشد. یا

ج) جرم در هواپیمایی بوقوع پیوسته كه مطابق مقررات آن عضو به ثبت رسیده. یا:

د) در جایی كه جرم مورد نظر مطابق قوانین جزایی قابل مجازات شناخته شده و توسط تبعه‌اش ارتكاب یافته یا جرم ارتكابی از جمله جرایم واقع در حوزه صلاحیت جهانی حقوق جزا باشد.»

صدر بند 1 ماده 22 بگونه‌ای نگارش یافته كه این امید را زنده می‌كند: كه كشورهای عضو مجاز شناخته شده‌اند تا قوانین خاص و جدیدی در راستای پیشگیری و مبارزه با جرایم محیط سایبر و منطبق با ماهیت مجازی شبكه، وضع نمایند. اما بلافاصله با برشمردن شقوق 4 گانه، این گمان را از ذهن بیرون می‌برد و وضع به حالت دادرسی‌های سنتی برمی‌گردد.

شقوق چهارگانه بند 1 ماده 22 دقیقاً همان مواردی را دربرمی‌گیرد كه در دادرسی‌های كیفری سنتی خوانده‌ایم. حال آنكه ورود آنها در قوانین محیط سایبر نه تنها هیچگونه انطباقی با اوضاع و احوال و شرایط ارتكاب جرایم سایبر ندارد بلكه با آن منافات نیز دارد.

مثلاً در خصوص كشتی صاحب پرچم و یا هواپیما، فرض ارتكاب جرم سایبر، بسیار نادر و حتی در بسیاری موارد غیر ممكن بنظر می‌رسد. حتی اگر عقیده داشته باشیم كه: «فرض محال، محال نیست» ، باز هم این ماده بسیار ناقص بنظر می‌رسد چون  زمانیكه ما درگیر بحث تعیین صلاحیت سرزمینی كشورها در جرایم سایبر هستیم، بحث از جرایم ارتكابی در كشتی و هواپیما، لغو و بیهوده است چرا كه این موارد (كشتی، هواپیما و ...) تحت شرایط خاص خود، جزئی از قلمرو حاكمیت كشور صاحب پرچم به حساب آمده و ابهام و اجما‌لی در صلاحیت كشور صاحب پرچم در مورد رسیدگی به جرایم ارتكابی در این گونه ادوات وجود ندارد و فرقی نیست میان جرایم سنتی مثل قتل و یا ضرب و جرح و ... و جرایم سایبری ارتكاب یافته در كشتی و هواپیما.

در خصوص جرایم ارتكابی توسط تبعه و یا جرایم حوزه صلاحیت جهانی، در قوانین دادرسی سنتی هیچ‌یك از كشورها ابهامی در صا‌لح بودن كشور صاحب قلمرو نیست و اصلاً نیازی به دوباره ‌نویسی این موارد در بند 1 نبوده.

بحث اصلی، حل این مسئله است كه در جرایم سایبر، اصلاً محل وقوع جرم كجاست ؟! و مجرم كیست ؟!

زمانیكه این سؤا لات پاسخ داده نشده چگونه می‌توان به تبیین صلاحیت سرزمینی و یا شخصی برای كشورها پرداخت ؟ آیا ابتدا نباید دانست جرم در حوزه كدام كشور و توسط چه شخصی ارتكاب یافته و بعد، حوزة ارتكابی را صا‌لح برسیدگی دانست ؟!

بند 2 ماده 22 نیز، چون ناظر به شقوق  ب تا د  بند 1 است، تبعاً با سؤالات فوق روبروست.

بند 2:

«هر یك از اعضاء می‌‌توانند حق عدم اجرا یا اجرای موضوعات یا شرایط بخصوصی را در محدوده مقررات صلاحیتی مندرج در شقوق ب تا د  این ماده یا قسمتی از آن برای خود محفوظ دارند.»

به صراحت قسمت دوم بند 3 ماده 2، این قواعد صلاحیتی را در جایی مجری دانسته كه متهم در حوزه كشور عضو قرار دارد و كشور عضو آن متهم را با استناد به اصل عدم استرداد تبعه، به كشور تقاضا كنندة استرداد، مسترد نمی‌دارد. پس كشور عضوی كه متهم در آن قرار دارد را ملزم به احراز صلاحیت كیفری خود و محاكمه و مجازات مرتكب نموده.

بند 3:

«هر یك از اعضاء باید به گونه‌ای اقدام به وضع قوانین و مقررات نماید كه در صورت ‌لزوم امكان وضع صلاحیت در باره جرایم مندرج در پاراگراف 1 ماده 24 این كنوانسیون وجود داشته باشد. این موارد در جایی است  كه متهم در قلمرو آن عضو قرار دارد و آن عضو نیز متهم مورد نظر را صرفاً به خاطر تابعیت و پس از دریافت درخواست استرداد از طرف دیگر دو‌لت عضو، مسترد نمی‌كند».

در بند 4 ماده 22 ,كنوانسیون را معارض قوانین صلاحیت داخلی كشورها ندانسته و به نوعی خواسته تاكشورها را ترغیب به وضع قواعد صلاحیتی در این باب نماید.

بند 4:

« این كنوانسیون مانع اجرای هرگونه صلاحیت كیفری كه مطابق قانون داخلی به مرحله اجرا درمی‌آید نمی شود. »

همانطور كه ملاحظه میشود بازهم كنوانسیون راه حل عملی و منطقی در راستای حل معضلات صلاحیت ارائه نمی‌كند . ازسوی دیگر بدیهی است كه كشورهای عضو در هركنوانسیون, اختیارات داخلی قانونگذاری خود در مسایل مختلف حقوقی , خصوصاً حوزه قانونگذاری حقوق كیفری را ساقط و یا محدود نمی‌كنند وتصریح بند 4 به این اختیار دولتها ,امری راهگشا نخواهد بود .

دربند 5 ماده 22 ْ‌بحث تعارض صلاحیت دولتها در جائیكه چند كشور صالح به رسیدگی هستند مطرح گردیده اما تنهاراه حلی كه ارائه شده به شور نشستن كشورهای صالح و انتخاب یك كشور و تفویض اختیار تعقیب و رسیدگی قضایی به كشور منتخب بوده است.   چنانچه گذشت ‏‏‏‏، حتی بند 5 نیز راه حلی در جهت حل تعارض صلاحیتها ارائه نداده و تنها شور وانتخاب نماینده رابرای رسیدگی كیفری پیشنهاد نموده.

اغلب كشورهای اروپایی از جمله، فرانسه، بلژیك، آلمان و ... دارای رژیم حقوقی نوشته هستند.

اول : تعیین محل ارتكاب جرم سایبر

دوم:  شناسائی تابعیت شخص مرتكب

سوم: حل تعارض صلاحیت‌ها

مسئله اول ـ تعیین محل ارتكاب جرم سایبر :

جرم سایبر بلحاظ ماهیت مجازی وغیر واقعی خود, حقیقتاً نمود عینی و ملموسی، شبیه آنچه در جرایم سنتی مثل ضرب وجرح و یاسرقت و ... مشاهده می‌كنیم از خود به نمایش نمی‌گذارد . بلكه جرم سایبر در واقع در بستر مبادلات الكترونیكی و برروی داده‌ها و اطلاعات وبعضاً (‌بندرت) بر روی سیستم‌های  فیزیكی و سخت افزاری ارتكاب می‌یابد .

در جائیكه جرم سایبر برروی داده‌ها ارتكاب یافته ,‌تعیین محل ارتكاب جرم كاری بس دشوار ودر برخی موارد حتی غیر ممكن بنظر می‌رسد . محل وقوع جرم سایبری بطور دقیق یعنی محل و مكانی كه این داده‌ها دستخوش حملات مجرمانه قرار گرفته ودیگرگون شده‌اند .

چگونه می‌توان یك رخداد غیر فیزیكی ومجازی رادر دنیای فیزیكی و در بعد مكانی جستجو كرد؟

حتی اگر جرم سایبری بر روی قطعات فیزیكی و سخت افزاری ارتكاب یافته و باعث بروز اختلالات و یا از كارافتادگی آنها گردد، ‌باز هم بطور قطع نمی‌توان نظر داد كه محل وقوع جرم سایبری همان محل وجود قطعات سخت افزاری آسیب دیده خواهدبود . چرا كه در قریب باتفاق اینگونه جرایم , عمل مجرمانه در مكانی دیگر انجام گرفته وتنها نتیجه مجرمانه بر روی قطعات سخت افزاری پدیدار گشته.

در هر صورت ,‌تعیین محل ارتكاب فعل مجرمانه( سایبری) در فضای مجازی مبادلات داده‌ها، براحتی امكان پذیر نبوده و نیست . برای مثال : كاربری در شهر لندن با مخاطب خود در شهر پاریس ارتباط اینترنتی برقرار نموده و در طی این تماس , با نفوذ غیر مجاز به بانك داده‌های شخص مخاطب خود در پاریس اقدام به سرقت اطلاعات مورد نیاز خود از مخاطب نموده و سپس ‌با تخریب اطلاعات باقیمانده , بانك اطلاعات وی راترك مینماید.

حتی در این مثال ساده نیز نمی‌توان معین نمود محل ارتكاب این جرائم (‌نفوذ غیرمجازـ سرقت داده ـ تخریب داده) كجاست !

چرا كه شخص مرتكب در لندن با استفاده از برنامه‌های خاص نرم افزاری اقدام به نفوذ غیر مجاز به سیستمهای مخاطب خود در شهر پاریس نموده ودر همین حین مرتكب جرائم دیگری نیز برروی داده‌های كاربر فرانسوی گردیده و كاربر فرانسوی بر روی رایانه خود نتیجه این افعال مجرمانه رابصورت بروز اختلالات در برنامه‌ها و سیستمهای خود مشاهده می‌كند. این‌ها همه درحالیست كه در واقع پایگاه داده‌ها در شهر تورنتو كانادا واقع است واگر سرقت ,‌تخریب و هرگونه جرمی بر روی داده‌ها رخ داده باشد در واقع  آن پایگاه داده‌ها مورد حمله قرار گرفته و كاربرفرانسوی فقط نمایشی از آنرا در پاریس مشاهده خواهد كرد.

ملاحظه میشود كه جرایم محیط سایبر بر خلاف جرایم سنتنی كه در مكانهای مشخص و یامحصوری اعم از یك اتاق , یك ساختمان و یا یك منطقه رخ میدهند ,‌ممكن است درچندگوشه كره زمین ارتكاب یابند همچنین با این تفاوت كه نه تنها از نقطه نظر فنی وتكنیكی بلكه از نقطه نظر حقوق كیفری نیز نمی‌توان بطور حتم مكان واحدی رابعنوان محل ارتكاب جرم برگزید .

بااین اوصاف تدابیرقوانین دادرسی سنتی كه با پارامترهایی همچون محل ارتكاب جرم (صلاحیت سرزمینی)  تبیین شده‌اند , كارائی خود را از دست خواهندداد. زیرا اصلاً در وهله نخست شروع به تعقیب و رسیدگی به این جرائم خاص نمیدانیم جرم در كدام حوزه واقع شده تا بنابه اصل صلاحیت سرزمینی اولاً كشورصالح و سپس باتوجه به قواعد پیش بینی شده در قوانین دادرسی , حوزه قضایی صالح راشناسایی نمائیم .

مسئله دوم ـ شناسائی تابعیت شخص مرتكب :

هنگامیكه بحث از تابعیت شخص مرتكب به‌میان می‌آید بلافاصله مفهوم صلاحیت شخصی در آئین دادرسی كیفری به ذهن متبادر می‌شود. اینكه مرتكب دارای چه تابعیتی است در بسیاری موارد كشور متبوع وی را صالح به رسیدگی به اتهامات وی می‌نماید چنانكه در ما ده  7  قانون مجازات اسلامی نیز رسیدگی به كلیه جرائم ارتكابی توسط ایرانیان در هر كجای جهان را در صلاحیت دادگاههای كیفری داخلی دانسته .

اما در جرائم سایبری ,‌حتی تابعیت مرتكب نیز ناشناخته است . چرا كه در فضای مجازی كاربران باشناسه‌های قرار دادی همچون IP  ها ( قرار دادهای اینترنتی ) كه تماماً ‌مجازی وغیر قابل مشاهده و لمس  هستند، شناسایی میشوند و حتی در صورت شناسایی كاربر مرتكب جرم , در واقع ما هویت مجازی و قرار دادی وی راشناسایی كرده‌ایم نه هویت واقعی او را همچنان كه در ادارات تشخیص هویت پلیس كشورها صورت می‌پذیرد .

مسئله سوم ـ حل تعارض صلاحیت‌ها:

بدون پاسخ به پرسشهای  اول و دوم (‌كه بعداً به آنها اشاره خواهیم كرد) فرضی رادر نظر می‌گیریم كه صلاحیت قضایی بیش از یك كشور ویا در سیستم داخلی ,‌بیش از یك حوزه قضایی در رسیدگی به یك جرم و یا اتهام مرتكب احراز گردیده . ظاهراً ‌این تعارض پدید آمده شبیه به تعارضات سنتی و تابع قواعد حل تعارضات سنتی خواهدبود . اما میدانیم در تعارض صلاحیت‌ها در حالت سنتی ,‌ابعاد دامنه جرم یاجرائم، مشخص ومحدود است و با توسل به راهكارهای ارائه شده ازجمله استردادو.... تا حد قابل توجهی می‌توان به این تعارضات خاتمه داد. اما نظر به دامنه شمول جرایم موضوع این بحث وفراگیر بودن وامكان ورود خسارات و زیانهای غیر قابل تصور  (‌همانند خواباندن شبكه سراسری برق رسانی یك كشور یا چند كشورهمجوار) دیگر به سادگی قبل نمی‌توان تعارض پیش آمده در صلاحیت دولتهارا حل نمود . چرا كه هر دولت آنچنان از این جرایم صدمه دیده كه براحتی حاضر نیست از صلاحیت خود صرف نظر نموده و اختیار رسیدگی رابه دولتهای دیگر محول نماید ....

حل مسئله :

در یك رویكرد كلی در خصوص جرایم سایبری می‌بایستی فضای ذهنی قانونگذار را از محیط واقعی و فیزیكی خارج نموده ودر محیط كاملاً ‌مجازی و غیر واقعی قرارداد . از سوی دیگر ماهیت غیر واقعی جرایم سایبری باعث گردیده تا مزرهای جغرافیایی و مفهوم سرزمینهای مجزا، رنگ باخته و اصطلاحاً عبارت «صلاحیت غیر مبتنی برمرز» یا «صلاحیت فرامرزی» جایگزین صلاحیت های مبتنی بر حیطه بندیهای جغرافیایی سیاسی و طبیعی گردد. چرا كه ماهیت جرائم سایبر اصولاً ماهیتی فرامرزی بوده و می‌بایست بدون در نظر گرفتن مكان وموقعیت فیزیكی مرتكب، محل ارتكاب و ... مورد بررسی قرار گیرند .

نتیجه : راه حل پیشنهادی درتعیین دادگاه صالح , تنها عبور از قواعد سنتی و در نظر گرفتن موقعیت بزهدیده است . یعنی چنانچه بزهدیده جرائم سایبر به دادگاه كیفری محل اقامت خود، تقدیم شكوائیه نماید دادگاه، تنها بر مبنای اینكه بزهدیده درحوزه آن دادگاه ساكن است می‌باید خود را صالح برسیدگی  دانسته و با قبول شكایت، اقدام به تعقیب و رسیدگی قضایی نماید . زیرا تنها محلی كه می‌توان تحقیقات مقدماتی را از آنجا آغاز نمود و امكان جمع آوری آثار جرم درآن وجود دارد, محلی است كه متهم در آن اقامت داشته وحداقل، نمایشی از وقوع جرم سایبر بر روی داده‌ها ویا سیستمهای او قابل رؤیت می‌باشد.

مشكلی كه در پی این قضیه پیش خواهد آمد , تعدد بزهدیدگان ودر نتیجه تعدد مراجع قضایی صالح به رسیدگی خواهدبود . مثلاً در جرم انتشار ویروسهای مخرب رایانه ای كه صدها ویا هزاران كاربر را در سطح یك كشور و حتی در سطح جهان، بزهیده ی خودواقع می‌سازد , چنانچه هریك از بزهدیدگان به دادگاه محل اقامت خود اعلام جرم وتقدیم شكوائیه نماید ,‌ناگهان دههاو دهها مرجع قضایی اقدام به پیگیری , تعقیب و رسیدگی نسبت به یك جرم واحد واحتمالاً بامتهم واحد، خواهند نمود . ناگفته پیداست كه مهمترین تبعات چنین اقدامی، تراكم پرونده‌های كیفری در دادگاههای متعدد و تهافت و تعارض آراء صادره خواهد بود .

در سطح جهانی اولاً ‌بنابه پیشنهاد بند 5 ماده 22 كنوانسیون بوداپست در خصوص كشورهای عضو ,‌مشورت واتخاذ تصمیم در خصوص صالح دانستن یكی از اعضاء، به رسیدگی به تمامی اتهامات وارده وشكایات واصله خواهد بود و، چه درمورد كشورهای عضو كنوانسیون مزبور، وچه در خصوص كشورهای غیر عضو , بهترین و كارآمدترین راه حل , تقویت همكاریهای بین المللی ویاهمان معاضدت قضایی بین المللی ست كه البته كنوانسیون نیز نظر به‌اینكه در قسمت صلاحیت نهایتاً راه حل روشنی ارائه ننموده، بلافاصله پس از مبحث مربوط به صلاحیت ,‌ذیل فصل سوم ،تحت عنوان همكاریهای بین المللی ,‌از ماده 23 تا 35 طی 13 ماده اصول همكاریهای قضایی وپلیسی بین المللی راتبیین نموده و حتی درماده 35 ، یك نقطهء تماس بین‌المللی را كه بطور 24 ساعته و بصورت On Line آماده دریافت ,‌پیگیری وارائه گزارشات مربوط به همكاری كشورها درمبارزه با جرائم سایبریست ,‌برای هریك از اعضاء‌پیش بینی نموده تا از این طریق باسریع‌ترین وسایل ارتباطی كه به آنها نیزتحت بند 3 ماده 25  قابلیت استناد بخشیده , بتوانند به پیگیری و تعقیب و رسیدگی این جرائم اهتمام ورزند . حتی در رسیدگیهای قضایی با یاد آوری اصول مربوط به استرداد مجرمین (‌ماده 24) سعی در تقویت معاضدت قضایی دولتها نموده .

و اما در خصوص تعارض صلاحیت در حوزه‌های قضایی داخلی , می‌توان باتأسیس یك هیأت و یاشعبه مركزی، در خصوص رسیدگی به جرائم سایبر در كشور، كه باتوجه به قابلیت‌های  تخصصی وامكانات مالی وتجهیزاتی علی القاعده در تهران برپا خواهد شد, به تمامی مراجع قضایی سراسر كشور تكلیف نمود، تا در صورت دریافت هرگونه گزارش از مقامات ذیصلاح و یا وصول شكوائیه و یا مشاهده هرگونه جرمی از جرائم محیط سایبر ,‌بلافاصله شعبه مركز ی رادر جریان امر قرار داده و منتظر تعیین تكلیف از سوی شعبه مركزی بمانند.

با این روش چنانچه بزهدیدگان متعددی در سراسر كشور اقدام به تقدیم شكوائیه نموده و خواستار پیگیری قضیه شده باشند ,‌تمامی این شكایات واعلامات در شعبه مركزی منعكس شده و این شعبه، با درنظر گرفتن معیارهای اصولی همچون تراكم بزهدیده در نقطه یا نقاط خاص ,‌وجود واعلام احتمالی كشف ادله جرم در یك یاچند حوزه خاص، و یا دستیابی احتمالی هر یك از حوزه ها به اطلاعات مرتكب یا مرتكبین , باارجاع پرونده به حوزه‌ایكه بیشترین پارامترها رادر اختیار دارد وهمچنین تكلیف  دیگر مراجع گزارش دهنده، به این كه تمامی پرونده‌های متشكله و  تحقیقات احتمالی انجام گرفته را نزد شعبه مرجوع الیه ارسال نمایند,گامی مؤثر در جهت تعیین مرجع صالح واحد، وجلوگیری از تراكم پرونده در حوزه‌های مختلف واصدار ‌آراء متهافت ومتعارض برداشته خواهدشد .

بدیهیست نظر به سرعت خیره كننده مبادلات در محیط سایبر، و به تبع آن، سرعت ارتكاب جرایم سایبر، وامكان فرار بسیار سریع مرتكب، از صحنه جرم (‌مجازی)، ‌و امكان اختفاء ‌ویا حتی امهاء آثار ودلایل جرم، این گونه اطلاع رسانی، و ارجاع واحد، بایستی باحداقل تلف زمانی صورت پذیرد كه این سرعت عمل امری بایسته و تفكیك ناپذیر، در پیشگیری و مبارزه باجرائم سایبر خواهد بود، انشاء ا... تعالی.

منبع:سایت حقوقدانان

تنظیم برای تبیان/سمیه حدادی